Memorie van toelichting - Wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen) - Hoofdinhoud

ALGEMEEN DEEL

• - 

  Inleiding

Het doel van dit wetsvoorstel is een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces worden verbonden. Het Wetboek van Strafvordering dateert uit 1926 en is wat betreft de sanctionering van vormvoorschriften verouderd. Dit wetsvoorstel beoogt hierin verandering te brengen. De bedreiging die heden ten dage van de criminaliteit uitgaat noopt ertoe het wetboek ook in dit opzicht aan te passen aan de eisen van de tijd. De voorstellen hiertoe zijn gebaseerd op het rapport «Recht in vorm» van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering (Commissie-Moons) en de daarover ingewonnen adviezen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), het openbaar ministerie en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA). De Commissie-Moons heeft op mijn verzoek een onderzoek gedaan naar de wijze waarop vormvoorschriften uit het wetboek worden gesanctioneerd. In haar onderzoek heeft zij tevens betrokken de voor het Nederlandse strafproces zo typerende gebondenheid van de rechter aan de telastelegging, de zogenaamde tyrannieke werking van de telastelegging. Het rapport van de commissie vormt dan ook belangrijke achtergrondinformatie over dit wetsvoorstel. Gelet op de omvang van dit rapport en het feit dat niet alle voorstellen eruit eenzelfde prioriteit genieten, heb ik besloten de voorstellen in vier afzonderlijke wetsvoorstellen te verwerken. Het onderhavige wetsvoorstel bevat de voorstellen over de wettelijke sancties op vormvoorschriften, de rechtsgevolgen van vormverzuimen en de telastelegging. Het tweede wetsvoorstel heeft betrekking op de voorstellen inzake de voorlopige hechtenis, het derde op het onderzoek ter terechtzitting en het vierde op de informatieverschaffing.

• - 

  De voorstellen

De voorstellen uit dit wetsvoorstel kunnen op hoofdlijnen als volgt worden samengevat. In de eerste plaats wordt voorgesteld het aantal vormvoorschriften dat 413132F ISSN 0921 -7371 Sdu Uitgeverij Plantijnstraat 's-Gravenhage 1994

' F. M. J. Jansen komt in zijn dissertatie «Nietigheid in het burgerlijk procesrecht, Nijmegen/Zwolle 1955, tot de conclusie dat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en in haar geschiedenis evenmin een aanduiding is te vinden waarom de voorgeschreven vormen al of niet met nietigheid worden bedreigd en dat de wetgever bij het opstellen van het wetboek blijkbaar geen vast systeem voor ogen heeft gestaan (blz. 40, 56, 67 en 71).

in het wetboek met nietigheid is bedreigd te beperken. Alleen die vormvoorschriften waarvan schending in alle gevallen tot nietigheid moet leiden omdat geen geval denkbaar is waarin deze sanctie te zwaar is, dienen met formele nietigheid te worden bedreigd. In de tweede plaats wordt voorgesteld de sancties die de rechterter beschikking staan bij het bepalen van de rechtsgevolgen van schending van vormvoorschriften die niet met formele nietigheid zijn bedreigd, een wettelijke grondslag te geven. Zo wordt voorgesteld strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een plaats te geven in het wetboek. Vooropgesteld wordt echter dat deze sancties pas mogen worden toegepast als herstel van het verzuim niet mogelijk is. In de derde plaats wordt voorgesteld het grondslagstelsel -de strikte gebondenheid van de rechter aan de telastelegging -te versoepelen. De bevoegdheden van het openbaar ministerie om de telastelegging te wijzigen worden verruimd. Het openbaar ministerie krijgt de bevoegdheid om na zijn requisitoir in eerste aanleg alsmede in appel nog een wijziging van de telastelegging te vorderen.

• - 

  Algemene beschouwingen

3.1. Vormvoorschriften en hun sanctionering

Het Wetboek van Strafvordering bevat verschillende soorten vormvoorschriften. Allereerst zijn er vormvoorschriften voor politiële en justitiële autoriteiten. Deze voorschriften stellen doorgaans voorwaarden aan de uitoefening van dwangmiddelen. Daarnaast kent het wetboek voorschriften ter bescherming van de rechten van de verdachte en de rechten van andere procesdeelnemers. Voor dit onderwerp van belang zijn ook de voorschriften voor het onderzoek ter terechtzitting. De wetgever heeft een beperkt aantal van deze vormvoorschriften met nietigheid bedreigd, de zogenaamde formele nietigheden. De meeste vormvoorschriften zijn echter niet van een wettelijke sanctie voorzien. In de memorie van toelichting bij het ontwerp Wetboek van Strafvordering zoekt men tevergeefs naar een motivering van de door de wetgever gemaakte keuzes. Een systematiek ligt hieraan dus nietten grondslag.1 Wellicht mede als gevolg van een gebrek aan systematiek en aan bewuste keuzes is dit wettelijk stelsel van nietigheden in drie opzichten gerelativeerd. In de eerste plaats heeft de rechtspraak het aantal formele nietigheden uitgebreid met de zogenaamde essentiële of substantiële nietigheden. De Hoge Raad acht nietigheid aangewezen wanneer een vormvoorschrift is verzuimd dat «tot het wezen van het strafproces behoort», dat van «zo wezenlijke betekenis is», dat «een zo belangrijk onderdeel is van het strafproces» of dat «een zo gewichtig beginsel van het strafproces» inhoudt dat verzuim daarvan tot cassatie moet leiden. Vaak betrekt de rechter tegenwoordig de beginselen van een behoorlijke of goede procesorde in zijn oordeel over de vraag of er al dan niet sprake is van een substantiële nietigheid. In de tweede plaats werden reeds kort na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering in het kadervan een moderne behandeling van vormvoorschriften de gevolgen van wel uitdrukkelijk met nietigheid bedreigde vormvoorschriften onder omstandigheden verzacht of tenietgedaan. Schending van het vormvoorschrift blijft zonder gevolgen in die gevallen, waarin in concreto geen redelijk belang is geschonden. Dit criterium wordt zowel bij formele als bij substantiële nietigheden gebezigd. Deze beoordeling van vormvoorschriften is vooral tot ontwikkeling gekomen bij de schending van vormvoorschriften met betrekking tot het onderzoekterterechtzitting en de uitspraak. In de derde plaats is de constitutieve betekenis van wettelijke vormvoor- schriften mede bepaald door verdragsbepalingen op het gebied van de rechten van de mens en de beginselen van een goede procesorde. Verdragsnormen en de beginselen van een goede procesorde hebben de wettelijke vormvoorschriften soms ingevuld en aangevuld. Vormvoorschriften zijn hierdoor in een ander licht geplaatst, met als gevolg dat deze verdragen een ten dele daarvan afwijkend patroon over het model van ons wetboek hebben heengelegd. Terwijl het wetboek de positie en bevoegdheden van de procesdeelnemers gedetailleerd vastlegt en als zodanig een min of meer gesloten systeem vormt, bieden de verdragen de rechter meer vrijheid om belangen af te wegen en van geval tot geval te bekijken wat de gevolgen van vormverzuimen moeten zijn. Wettelijke automatismen worden dan vervangen door een ruimere vrijheid voor de rechter om de in het geding zijnde belangen af te wegen. Deze ontwikkeiing wordt door sommigen aangeduid als een ontwikkeling waarin de «belangenjurisdictie» een voorname plaats is gaan innemen naast en in aanvulling op de «toepassingsjurisdictie». De gebondenheid van de rechter aan de toe te passen wetgeving is verruimd tot een gebondenheid aan de in onze rechtsorde tot uitdrukking komende waardering van belangen. Daarbij wordt in belangrijke mate acht geslagen op de vraag of de verdachte zich beroepen heeft op zijn toekomende rechten. Onder invloed van deze verdragen heeft de rechter de laatste decennia een buitenwettelijk sanctiearsenaal ontwikkeld. Zo kan schending van strafprocessuele beginselen die wordt afgeleid uit de mensenrechtenverdragen leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Een omvangrijke jurisprudentie heeft zich ontwikkeld naar aanleiding van het feit dat een strafzaak niet met de door deze verdragen vereiste voortvarendheid werd berecht (undue delay). In navolging van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens introduceerde de Hoge Raad een nieuwe sanctie op overschrijding van de redelijke termijn: strafverlaging. De rechter is zodoende niet meer gedwongen te kiezen tussen wel of niet ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie, maar kan ook een lagere straf opleggen dan hij anders zou hebben gedaan. Een min of meer vergelijkbare ontwikkeling deed zich voor bij de controle op de opsporingsmethoden. Hantering van opsporingsmethoden in flagrante strijd met beginselen van een goede procesorde wordt afgestraft met niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, terwijl in andere gevallen met bewijsuitsluiting kan worden volstaan. Hierbij zijn de gevolgen van onrechtmatige opsporingsmethoden bij de bewijsgaring gerelativeerd. Behalve de eis dat de overtreden norm een belang van de verdachte beoogt te beschermen, moet de verdachte ook daadwerkelijk door de normschending in zijn belang zijn geschaad. Uit dit overzicht blijkt dat de mogelijkheden van de wetgever om de sancties op vormvoorschriften te bepalen, beperkt zijn. Er valt een verschuiving waar te nemen in de weging van processuele belangen van de wetgever naar de rechter: met andere woorden, van een beoordeling in abstracto naar een concrete weging. Voorts wordt de gang van zaken tijdens het proces in grotere mate aan de deelnemers overgelaten dan de wetgever voor ogen heeft gestaan. Het gevolg hiervan is dat de betrokkenen hun positie meer zelf kunnen en dus ook dienen te bepalen. Het karakter van het proces verschuift van statisch naar meer dynamisch.

3.2. Herijking en codificatie van wettelijke sancties De Commissie-Moons heeft uit de geschetste ontwikkelingen een aantal conclusies getrokken. In de eerste plaats acht zij een nieuwe taakverdeling tussen wetgever en rechter gewenst. Uitgangspunt is dat de wetgever de vormvoorschriften vaststelt en de rechter de rechtsgevolgen van schending ervan bepaalt. De gevolgen van het niet naleven van vormvoorschriften kunnen zeer uiteenlopen. In het ene geval kan schending van een vormvoorschrift zonder gevolg blijven en in het andere geval zijn fundamentele belangen van de verdachte geschaad. De rechter kan beter dan de wetgever de in concreto in het geding zijnde belangen afwegen en, binnen de grenzen door de wetgever gesteld, de gevolgen ervan bepalen. In de tweede plaats constateert de commissie dat een herijking van wettelijke sancties alleen zinvol is als hieraan een gemotiveerde keuze ten grondslag ligt. Zij wijst erop dat indien een vormvoorschrift bijvoorbeeld door de wetgever met nietigheid is bedreigd, doch niet absoluut wordt gehandhaafd, dit rechtsonzekerheid schept. Als ordenend beginsel stelt zij daarom voor dat de wetgever alleen de sanctie op overtreding van een vormvoorschrift bepaalt als «de gerede verwachting bestaat dat zich geen, ook niet het lichtste, geval laat denken waarin nietigheid als een te zware sanctie wordt ervaren» (blz. 12). Dit ordenend principe past zij ook toe op andere wettelijke sancties, zoals de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de onbevoegdheid van de rechter. Uit het feit dat schending van een vormvoorschrift niet met een wettelijke sanctie is bedreigd, mag echter niet de conclusie worden getrokken dat dit voorschrift van minder belang zou zijn. De enige conclusie die hieruit mag worden getrokken is dat de wetgever van oordeel is dat schending van dit vormvoorschrift niet altijd met nietigheid gesanctioneerd behoeft te worden. De beoordeling van schending van dit soort vormvoorschriften dient aan de rechterte worden overgelaten. Deze is, naar het oordeel van de commissie, beter dan de wetgever in staat de concrete omstandigheden te beoordelen en een op deze situatie afgestemde reactie te geven. Dit kan nietigheid zijn, maar, zoals hierna zal worden aangegeven, ook bewijsuitsluiting, strafvermindering of niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het voorgaande kan aan de hand van een voorbeeld worden toegelicht. Het ligt in de rede dat de wetgever de samenstelling van een rechterlijk college, bijvoorbeeld drie leden, op straffe van nietigheid voorschrijft. Er laat zich immers geen geval denken waarin deze sanctie als te zwaar wordt ervaren. Deze sanctie behoeft evenwel niet te worden gesteld op de verplichting tot vermelding van de namen van de rechters in het vonnis. Het is namelijk denkbaar dat één van de namen van de rechters in het vonnis is weggevallen, bijvoorbeeld bij het kopiëren, terwijl uit het proces-verbaal of anderzins uit het dossier blijkt door wie het vonnis is gewezen. Bedreiging van schending van het vormvoorschrift met nietigheid zou in zo'n geval een te zware sanctie zijn. De strekking van dit voorschrift is dat vaststaat dat het vonnis door drie rechters is gewezen. Dit kan ook op andere wijze worden gecontroleerd dan door kennisneming van het vonnis, bijvoorbeeld door raadpleging van het proces-verbaal van de terechtzitting en het dossier. Uit het feit dat het voorschrift aangaande de vermelding van de namen van de rechters in het vonnis niet met formele nietigheid wordt bedreigd, en het voorschrift inzake de samenstelling van het college wel, mag echter niet de conclusie worden getrokken dat het ene voorschrift belangrijker is dan het andere. Wat hieruit blijkt is alleen dat schending van het laatstgenoemde voorschrift altijd tot nietigheid moet leiden, terwijl de gevolgen van schending van het eerstgenoemde voorschrift door de rechter moeten worden bepaald. In de derde plaats heeft de Commissie-Moons uit de geschetste ontwikkelingen de conclusie getrokken dat de tijd rijp is voor een codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen, zoals strafvermindering, bewijsuitsluiting en de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De commissie voert hiervoor de volgende argumenten aan. Zij acht het niet goed verenigbaar met het legaliteitsbeginsel dat aan het wetboek ten grondslag ligt dat deze sancties niet gebaseerd zijn op de wet. Zoals in het voorgaande reeds is geconstateerd, bevat het wetboek in beginsel een gesloten systeem van processuele vormvoorschriften waarbij de rechtsgevolgen van het niet naleven van deze voorschriften wettelijk zijn vastgelegd, zoals de formele nietigheden en de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit stelsel is doorbroken nu de rechter buitenwettelijke sancties is gaan ontwikkelen. De commissie is van mening dat nu deze sancties een plaats hebben gekregen in de rechtspraak, het legaliteitsbeginsel vergt dat zij van een wettelijke basis worden voorzien. Voorts verschaft een dergelijke basis de rechter een legitimatie voor zijn beslissingen omtrent de toepassing van deze sancties. Beslissingen zoals bewijsuitsluiting en niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hebben veel kritiek ondervonden vanuit de maatschappij. De commissie beschouwt het als een taak van de wetgever de rechtsgevolgen die de rechter kan verbinden aan de schending van vormvoorschriften uitdrukkelijk in de wet op te nemen. Het is vervolgens -met uitzondering van de vormvoorschriften die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven -de taak van de rechter de rechtsgevolgen van de schending in concreto te bepalen. De omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan kunnen namelijk sterk uiteenlopen en dienovereenkomstig de gevolgen. In het ene geval kan de schending van een vormvoorschrift zonder gevolg blijven en in het andere geval zijn fundamentele belangen van de verdachte geschaad. Alleen de rechter kan de in het geding zijnde belangen afwegen en, binnen de grenzen door de wetgever gesteld, de gevolgen bepalen.

Uit de ingewonnen adviezen over het rapport «Recht in vorm» blijkt dat deze analyse van de ontwikkelingen en de daaruit getrokken conclusies op hoofdlijnen wordt gesteund door de NVvR, het openbaar ministerie en de NOvA. Ik maak deze conclusies dan ook graag tot de mijne. De voorgestelde taakverdeling tussen de wetgever en de rechter in de zin dat de wetgever de vormvoorschriften vaststelt en de rechter degene is die, gegeven het wettelijk kader, in beginsel de gevolgen van schending ervan bepaalt, wordt onderschreven. De conclusie dat een herijking van formele nietigheden alleen zinvol is als hieraan een gemotiveerde keuzeten grondslag ligt wordt door de adviesorganen gedeeld. Het hiervoor voorgestelde ordenend beginsel wordt als een juist uitgangspunt beschouwd. Alleen op de uitwerking bestaat op een enkel onderdeel nog verschil van mening. Hierop kom in hoofdstuk 4terug. Ten slotte wordt ook de conclusie van de Commissie-Moons dat een codificatie van de sancties gewenst is door de adviesorganen gedeeld.

3.3. Tyrannieke werking van de telastelegging

In de inleiding is reeds geconstateerd dat de Commissie-Moons in haar onderzoek naar de sanctionering van de schending van vormverzuimen de wijze waarop de telastelegging in ons strafproces functioneert heeft betrokken. De gebondenheid van de rechter aan de telastelegging leidt soms tot voor het publiek onbegrijpelijke uitspraken. Het begrijpt niet waarom een verdachte vrijuit gaat, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat hij strafbaar heeft gehandeld en een ieder hiervan ook overtuigd is. Typerend voor het grondslagstelsel is de strikte gebondenheid van de rechter aan de telastelegging. Deze gebondenheid is, zoals de Commissie-Moons constateert (blz. 22) geen bewuste keuze geweest van de wetgever, maar is in de jurisprudentie ontwikkeld. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het wetboek wordt het grondslagstelsel ook niet beschouwd als één van de beginselen waarop het wetboek berust. Aan dit stelsel kleeft echter een aantal bezwaren. In de eerste plaats is een bezwaar dat het er soms toe leidt dat, ondanks dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de in de telastelegging omschreven gedraging kan worden bewezen en gekwalificeerd, de rechter de verdachte toch moet vrijspreken of ontslaan van rechtsvervolging, omdat de telastelegging een fout of omissie bevat. Bijvoorbeeld, indien in de telastelegging staat dat de verdachte de veiligheid op de weg in gevaar heeft gebracht door tegen een in de linkerberm staande boom te rijden, terwijl tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de boom in de rechterberm stond. Of de telastelegging verzuimt per ongeiuk een bepaalde omstandigheid te vermelden, bijvoorbeeld dat het goed aan een ander toebehoorde. Of, indien in de telastelegging per abuis staat vermeld dat de moord of doodslag «op of omstreeks 11 maart 1993» is begaan en ter zitting blijkt dat het misdrijf op 8 juni 1993 is gepleegd. Ook komt het nogal eens voor dat de rechter van mening verschilt met het openbaar ministerie over de kwalificatie van het feit. Soms blijkt bijvoorbeeld dat de verdachte zich niet aan de ten laste gelegde diefstal, maar aan heling of verduistering heeft schuldig gemaakt. De rechter kan dan onder het huidige stelsel niets anders doen dan de verdachte vrijspreken. Deze strikte gebondenheid aan de telastelegging heeft ertoe geleid dat de rechter soms te beperkt is in zijn mogelijkheden naar aanleiding van hetgeen gebleken is bij het onderzoek ter terechtzitting te beraadslagen en te beslissen. Kleine technische fouten in de telastelegging leiden tot vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, zonder dat de rechter in staat is te beoordelen of de belangen die het grondslagstelsel beoogt te dienen hiermee gediend zijn. Een tweede bezwaar van dit stelsel hangt nauw samen met de gegroeide praktijk van het openbaar ministerie, in de telastelegging bewoordingen van de wettelijke delictsomschrijving overte nemen. Aangenomen mag worden dat het openbaar ministerie hiertoe zekerheidshalve is overgegaan in de veronderstelling zodoende onnodige vrij spraken of ontslagen van rechtsvervolging te voorkomen. Het neemt daarmee echter onnodig en riskant, een voorschot op de aan de rechter voorbehouden beslissing tot kwalificatie van het feit. Door deze wijze van telasteleggen ontstaan vaak zeer omslachtige en bijkans onbegrijpelijke telasteleggingen. Een derde bezwaar is dat de gebondenheid aan de telastelegging ertoe leidt dat de rechter naar wegen gaat zoeken om hieraan te ontsnappen. Bijvoorbeeld door de telastelegging extensief te interpreteren of door het aannemen van «kennelijke schrijffouten». De wijze waarop dit gebeurt, is niet altijd consequent, hetgeen rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid tot gevolg heeft. Waar de ene rechter nog bereid is een kennelijke schrijffout te zien, zal zijn collega tot een vrijspraak komen. En waar de een door middel van een welwillende interpretatie de zaak «redt» voelt een andere rechter zich genoodzaakt een ontslag van rechtsvervolging uit te spreken. Tegenover de genoemde bezwaren van het grondslagstelsel staat het voordeel dat het zorgdraagt voor een doelmatig onderzoek ter terechtzitting. Het stelsel draagt ertoe bij dat het object van het onderzoek nauwkeurig is omschreven en ruimschoots voor de aanvang van de zitting vastligt. Zodoende kan het onderzoek ter terechtzitting gericht verlopen en zijn de verdediging evenals de overige procesdeelnemers in staat zich hierop voorte bereiden. De Commissie-Moons heeft drie varianten op het grondslagstelsel onderzocht. Elk van hen voldoet aan de twee functies van de telastelegging. Enerzijds dient de telastelegging de verdachte voor de aanvang van het onderzoek te informeren over de tegen hem ingebrachte beschuldigingen. Anderzijds vertelt zij de rechter wat het object van het onderzoek is en bepaalt aldus de grenzen van het onderzoek. De eerste variant is in feite een andere techniek van telastelegging. Zij bevat een feitelijke omschrijving van de gedraging, terwijl het openbaar ministerie de mogelijk toepasselijke strafbepalingen in de dagvaarding vermeldt. De tweede variant voorziet in een verruiming van de mogelijkheid de telastelegging te wijzigen door de officier van justitie, terwijl de derde variant de rechter de bevoegdheid geeft de telastelegging te wijzigen of daarvan af te wijken.

1 A. A. Cnopius heeft als één van de eersten deze wijze van telasteleggen bepleit in: De stijl der dagvaardingen, TvS XXIV, blz. 14-28. 2 Een positief nevengevolg van deze wijze van telasteleggen zou kunnen zijn dat ook de pohtie in processen verbaal verdachten niet meer in kwalificatieve termen behoeft te laten spreken. 3 COMPAS III: Communicatiesysteem Openbaar Ministerie Parket Administratie Systeem.

Hieronder worden deze drie varianten weergegeven waarna de adviezen per variant worden besproken en een standpunt wordt bepaald.

Variant I

In deze variant bevat de telastelegging een materiële omschrijving van het feit, de tijd en plaats alsmede de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Daarnaast bevat de telastelegging een verwijzing naar de toepasselijke strafbepalingen. Dit alternatief heeft als voordeel dat de telastelegging voor de verdachte eenvoudig te begrijpen is. Voorts biedt zij de rechter meer mogelijkheden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting ontbrekende bestanddelen in de telastelegging te lezen. Het aantal ontslagen van rechtsvervolging door omissies in de telastelegging zal hierdoor kunnen verminderen. In de derde plaats zal de rechter meer vrijheid hebben om het feit te kwalificeren. De rechter zal door de vermelding van de toepasselijke strafbepalingen, ervan mogen uitgaan dat kwalificatieve elementen in de telastelegging zijn opgenomen. Het aantal ongewenste ontslagen van rechtsvervolging zal hierdoor kunnen verminderen. In de vierde plaats zal het openbaar ministerie minder vaak alternatieve en subsidiaire telasteleggingen behoeven op te stellen. De telastelegging zal in veel gevallen eenvoudiger, korter en overzichtelijker kunnen zijn, zonder dat het risico bestaat dat bepaalde niet voorziene omstandigheden of een andere kwalificatie tot respectievelijk vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging behoeven te leiden. Het is in dit alternatief, zoals gezegd, de taak van de rechter om naar aanleiding van hetgeen op het onderzoek ter terechtzitting over het feit is gebleken, het feit te kwalificeren. Het openbaar ministerie behoeft hierop bij de feitsomschrijving in de telastelegging niet vooruit te lopen door alternatieve of subsidiaire mogelijkheden op te nemen. In de vijfde plaats zal deze wijze van telasteleggen een einde kunnen maken aan het nodeloos gebruik van halffeitelijke, halfjuridische kwalificaties, zoals «toeëigenen», «ter bedrieglijke verkorting van de rechten zijner schuldeischers», «indien uit het gebruik enig nadeel kan ontstaan» e.d. 2 Daarmee wordt tevens een einde gemaakt aan de uitvoerige jurisprudentie over de vraag of deze termen wel voldoende feitelijk zijn. Ten slotte zal veel minder gebruik behoeven te worden gemaakt van de bevoegdheid van artikel 313 de telastelegging te wijzigen.

Niettemin verwacht ik met de Commissie-Moons dat deze alternatieve telasteleggingstechniek in de praktijk op de volgende problemen zal stuiten. In de eerste plaats heeft de ervaring geleerd dat de huidige werkwijze het openbaar ministerie en de rechterlijke macht in staat stelt op doeltreffende wijze recht te doen. Slechts in een relatief beperkt aantal zaken blijkt het falen van deze techniek. De commissie vreest dan ook dat het openbaar ministerie zekerheidshalve de termen uit de wetsartikelen in de telastelegging zal blijven hanteren. In de tweede plaats worden de telasteleggingen heden ten dage gestandaardiseerd en geautomatiseerd, de COMPAS-telasteleggingen . De bulk van de strafzaken wordt afgedaan op basis van deze voor het hele land gelijkluidende telasteleggingen. Om redenen van doelmatigheid is deze formulering van de telasteleggingen wenselijk. Het betekent echter wel, gelet op het feit dat deze concept-telasteleggingen voor het hele land gelijkluidend zijn, dat zij niet al te feitelijk kunnen zijn en in veel mindere mate dan de handmatig opgestelde telastelegging rekening kunnen houden met de concrete feiten en omstandigheden.

1 De artikelen 47 en 48 WED bieden de mogelijkheid met een korte aanduiding van het feit, onder vermelding van tijd en plaats, te volstaan. De Hoge Raad stelt hieraan echter zulke strikte eisen dat er nauwelijks meer verschil is met de eisen die aan artikel 261 worden gesteld (HR 1 maart 1955, nr. 56946, SEW 1954/55, blz. 223).

In de derde plaats is het zeker niet uitgesloten dat de jurisprudentie toch weer strengere eisen gaat stellen aan de telastelegging. Ten slotte sluit deze telasteleggingstechniek niet uit dat de rechter tot een ander oordeel komt over de kwalificatie van het feit dan het openbaar ministerie blijkens de in de telastelegging vermelde artikelen voor ogen stond, of dat hij naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting constateert dat de telastelegging een fout bevat. Deze variant voorziet dan niet in de mogelijkheid de telastelegging te wijzigen, zodat het euvel van de «ongewenste» vrijspraken en ontslagen van rechtsvervolging blijft bestaan. Bijvoorbeeld in geval de rechter tot de conclusie komt dat diefstal niet maar heling wel bewezen kan worden, terwijl dit artikel niet in de dagvaarding staat vermeld. Het openbaar ministerie deelt deze bezwaren. Het acht deze telasteleggingstechniek onnodig ingrijpend en weinig reëel, gelet op de complexiteit van velerlei wetgeving en de automatisering van een groot deei van de telasteleggingen. Bovendien onderkent ook het openbaar ministerie dat deze variant als zodanig geen oplossing biedt voor situaties waarin tijdens de zitting de feiten op ondergeschikte punten anders blijken te liggen dan in de telastelegging is omschreven. Wel deelt het openbaar ministerie de mening van de Commissie-Moons dat het wenselijk is de COMPAS-telasteleggingen te vereenvoudigen. De NVvR daarentegen staat positief tegenover deze variant. Zij wijst er op dat deze variant ook nu al mogelijk en vaak ook gewenst is. Deze telasteleggingstechniek kan ertoe bijdragen dattelasteleggingen beter leesbaar worden. De NOvA wijst deze variant af. Zij verwacht dat deze variant niet alleen de rechter maar ook het openbaar ministerie in een onduidelijke en onzekere positie zal brengen. Haars inziens is geenszins duidelijk wat een materiële omschrijving van het feit is. Hoe suggestief mag zij zijn? Wat is rechtens bij innerlijke tegenstrijdigheden, duisterheid (obscure libellen) en dergelijke? Moet de rechter alles maar corrigeren, aanvullen en rechtzetten, of zijn daaraan grenzen gesteld? Wel is de NOvA positief over het voorstel om de toepasselijke wetsartikelen te vermelden in de dagvaarding. Dit is geheel in de geest van artikel 6 EVRM. Bovendien sluit dit voorstel volgens de NOvA aan bij de gangbare praktijk in het ordenings-en verkeersstrafrecht. De informatieve betekenis van de telastelegging wordt hierdoor vergroot, hetgeen in het belang is van de verdachte en een duidelijke procesvoering.

Mede op basis van deze adviezen kom ik tot de volgende conclusies ten aanzien van deze variant. In de eerste plaats constateer ik dat het huidige wetboek geen beletselen vormt voor toepassing van deze telasteleggingstechniek. Zoals gezegd, zijn er omstandigheden die doen vermoeden dat deze techniek in de praktijk op bezwaren kunnen stuiten. Sommige delicten zullen zich inderdaad niet zo goed lenen voor een vervolging en berechting op deze wijze, bijvoorbeeld gecompliceerde fraude-en milieudelicten. Andere delicten daarentegen lenen zich hier beter voor, zoals eenvoudige vermogens-en geweldsdelicten. Ik wijs deze variant dan ook niet zonder meer af, maar zal enkele proefprocessen bevorderen waarin deze techniek wordt toegepast om zodoende de mogelijkheden ervan af te tasten, waarbij ook rekening kan worden gehouden met de bezwaren van de NOvAtegen deze telasteleggingstechniek. In de tweede plaats stel ik voor artikel 261 aan te vullen met de verplichting van de officier van justitie in de dagvaarding de toepasselijke strafbepalingen te vermelden. Dit komt de informatiefunctie van de dagvaarding ten goede. Bovendien is de vermelding van de kwalificatie van hetten laste gelegde feitencomplex in overeenstemming met artikel 6, derde lid, aanhef, onder a, van het EVRM. Naarmate de feitsomschrijving in de telastelegging feitelijker van aard is, ligt het meer in de rede de toepasselijke strafbepalingen erbij te vermelden. Deze vermelding voorkomt bovendien dat, zoals de NOvA vreest, deze wijze van telastelegging tot onduidelijkheid en daardoor rechtsonzekerheid zal leiden. In de derde plaats zal ik eveneens in overeenstemming met het advies van de Commissie-Moons bevorderen dat de COMPAS-telasteleggingen worden vereenvoudigd. Ten slotte merk ik over deze variant op dat zij, zoals de Commissie-Moons ook constateert, niet voorziet in mogelijkheden om naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting de telastelegging te wijzigen. De waarde van deze variant schuilt dan ook niet in het feit dat langs deze weg «ongewenste» vrij spraken of ontslagen van rechtsvervolging kunnen worden voorkomen, maar in het feit dat deze telasteleggingstechniek kan bijdragen aan een verduidelijking van de procesvoering. In de eerste plaats door de materiële omschrijving van het feit en in de tweede plaats door de vermelding van de toepasselijke strafbepalingen.

Variant II

Deze variant gaat uit van de bestaande telasteleggingstechniek. Het openbaar ministerie krijgt echter meer mogelijkheden om detelastelegging te wijzigen. De huidige regeling van de wijziging van de telastelegging ziet er als volgt uit. Artikel 312 regolt de toevoeging van de strafverzwarende omstandigheden. Deze toevoeging kan in elke fase van het proces en ook in appel plaatsvinden. De toevoeging is vormloos. Artikel 313 regelt de overige wijzigingen of aanvullingen. Deze wijzigingen of aanvullingen moeten plaatsvinden vóór het requisitoir van de officier van justitie. Hierdoor is de wijziging in appel geblokkeerd. Bovendien mag de wijziging er niet toe leiden dat een ander feit in de zin van artikel 68 Sr ten laste wordt gelegd. De wijziging van de telastelegging moet door de officier van justitie ter zitting worden gevorderd (art. 313, eerste lid). Voorts moet de aanwezige verdachte de wijziging op schrift gesteld ter beschikking krijgen, terwijl die aan de afwezige verdachte moet worden betekend (art. 314, eerste lid). Tenslotte wordt bij wijziging het onderzoek geschorst, tenzij de verdachte instemt met voortzetting (art. 314, tweede lid).De strekking van deze bepalingen is de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn verdediging aan te passen en de rechter in de gelegenheid te stellen erop toe te zien dat de grens van artikel 313, tweede lid, laatste volzin (hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr) niet wordt overschreden. In deze variant krijgt het openbaar ministerie de bevoegdheid om binnen de grenzen van artikel 68 Sr de telastelegging ook na het requisitoir te wijzigen met inbegrip van de appelfase. Deze variant biedt het openbaar ministerie de mogelijkheid om zodoende een vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging te voorkomen. Het voornaamste argument voor deze variant is dat het doel van het strafproces -de materiële waarheidsvinding -hiermee is gediend. De huidige beperkte wijzigingsbevoegdheid van het openbaar ministerie frustreert deze doelstelling nogal eens. Bijvoorbeeld indien pas uit het pleidooi van de raadsman blijkt dat de telastelegging gebreken vertoont. Deze kunnen dan niet meer worden hersteld, zodat de verdachte vrijuit gaat. Voorts maakt deze variant een einde aan het gewetensconflict waarin de rechter thans kan verkeren als hij een fout in de telastelegging ontdekt en in de verleiding komt de officier van justitie hierop te attenderen zodat deze nog vóór zijn requisitoir een wijziging van de telastelegging kan vorderen. Ten slotte vervalt in deze variant de noodzaak tot opnamen in de telastelegging van allerlei subsidiaire en alternatieve varianten, hetgeen ' NJB 1940, blz. 281. 2 Recente strafproceswetgeving, NJB 1987, blz. 1474e.v. 3 Vgl. conclusie van J. C. M. Leijten bij HR 2 maart 1982, NJ 1982, 460.

de duidelijkheid van de procesvoering ten goede komt en de leesbaarheid van de telastelegging vergroot. Deze variant ontmoet echter ook bezwaren. In de eerste plaats is in het verleden door J.M. van Bemmelen en B.A.V. Röling gewezen op het feit dat zij ten koste gaat van het spel-of strijdelement in het strafproces. J. M. van Bemmelen merkt hierover op: «de wedstrijd tussen raadsman en O.M. in het ontdekken van fouten en onvolledigheden in de dagvaarding mag meermalen geen hartverheffend schouwspel opleveren, het is toch goed dat van de zijde van advocaten en ook van de zijde der rechters het O.M. telkens tot nauwkeurigheid en volledigheid wordt gedwongen. Uiteindelijk is daarmee de rechtszekerheid gediend en worden ongemotiveerde vervolgingen voorkomen»1. D. H. de Jong -die overigens wel van mening is dat deze variant in ons stelsel zou kunnen passen -heeft als bezwaar tegen deze variant dat hiermee de vrijheid en daarmee samenhangend, de kwaliteit van de verdediging in gevaar komt. Wanneer de raadsman in zijn pleidooi niet meer «veilig» vrijuit kan spreken, omdat naar aanleiding van zijn betoog de telastelegging nog kan worden gewijzigd, betekent dat volgens deze schrijver een mogelijke blokkering van een optimale verdediging. De Commissie-Moons is met Van Bemmelen en Röling van mening dat een zekere mate van strijd tussen het openbaar ministerie en de verdediging, waarbij fouten van het openbaar ministerie worden gestraft met het falen van de strafvervolging, de kwaliteit van de procesvoering ten goede kan komen. Beide partijen worden hierdoor geprikkeld oplettend en alert te zijn. Als het openbaar ministerie de bevoegdheid krijgt na het pleidooi van de raadsman de telastelegging te wijzigen, zal de verdediging geneigd zijn eventuele verweren voor zich te houden in de hoop dat de rechter de fouten in de telastelegging ambtshalve opmerkt. De commissie acht het feit dat in deze variant de bevoegdheden van het openbaar ministerie worden verruimd ten koste van de verdedigingspositie van de verdachte niet gewenst. Bovendien zwakt deze variant de betekenis van het onderzoek ter terechtzitting voor de werkelijke toedracht van het feit af.3 Zij wijst deze variant daarom af. Uit de adviezen blijkt echter dat de NVvR en het openbaar ministerie deze conclusies niet delen. Het openbaar ministerie is van oordeel dat de commissie deze variant te snel afschrijft. Met name acht het openbaar ministerie het argument dat deze variant afbreuk doet aan het spelelement in het strafproces niet overtuigend, zeker niet waar in het rapport «Recht in vorm» zo nadrukkelijk als uitgangspunt is gekozen de maatschappelijke onvrede die bestaat ten aanzien van het vrijuit gaan van verdachten in verband met gebreken op ondergeschikte punten in de telastelegging, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte strafbaar heeft gehandeld en een ieder daarvan ook overtuigd is. Daarnaast meent het openbaar ministerie dat de positie van de verdediging in dit opzicht ook niet wezenlijk anders is dan in de derde variant, waarin de rechter -in plaats van de officier van justitie -een ruimere mogelijkheid krijgt af te wijken van de telastelegging. Het openbaar ministerie acht het onwaarschijnlijk dat het in de perceptie van de verdachte/burger, gelet op de uitkomst, verschil maakt of de officier van justitie dan wel de rechter, geattendeerd op een «gat» in de telastelegging, het gebrek herstelt. Principieel gezien meent het openbaar ministerie dat tegen een verruimde wijzigingsbevoegdheid voor het openbaar ministerie geen bezwaar zou dienen te bestaan, mits de grenzen van artikel 68 Sr in acht worden genomen en de verdediging na wijziging van de telastelegging telkens voldoende gelegenheid heeft zich tegen de bijgestelde beschulding te verweren. Immers, het doel van het strafproces is uiteindelijk het (zoveel mogelijk) vinden van de materiële waarheid, opdat de rechter daarop zijn oordeel baseert. Het openbaar ministerie meent dat bij deze invulling van de variant voldoende recht wordt gedaan aan de

wezenlijke verdedigingsbelangen van de verdachte, waaraan het wettelijke stelsel bescherming dientte bieden. De NVvR is eveneens van oordeel dat de argumenten van de Commissie-Moons tegen deze variant niet steekhoudend zijn. Deze vereniging is een uitdrukkelijk voorstander van deze variant. Kaars inziens biedt zij «de juiste balans tussen enerzijds de zorg voor een evenwichtige bevoegdheidsverdeling tussen rechter en openbaar ministerie alsmede het belang van de verdachte bij begrenzing van de omvang van de vervolging en anderzijds het maatschappelijk belang, dat een strafzaak op zijn inhoudelijke merites wordt beoordeeld en bij voorkeur niet slechts op formaliteiten». De NOvA gaat in haar advies niet op deze variant in. Ik deel de opvatting van het openbaar ministerie en de NVvR dat de commissie deze variant te snel heeft afgeschreven. Haar argumenten tegen deze variant overtuigen ook mij niet. In de eerste plaats spreekt het argument dat deze variant afbreuk doet aan het spelelement in het strafproces mij niet aan. De belangen die in het strafproces aan de orde zijn zijn daarvoor te groot. In de tweede plaats ben ik met de genoemde adviesorganen van oordeel dat deze variant goed past in het bestaande stelsel van strafvordering en de daarbij behorende bevoegdheidsverdeling tussen de officier van justitie en de rechter. In de derde plaats ben ik het niet eens met de commissie dat in deze variant de verruiming van de bevoegdheden van het openbaar ministerie te zeer ten koste gaat van de verdedigingspositie van de verdachte. De wijziging van de telastelegging is namelijk met zoveel waarborgen omgeven dat de verdachte altijd in de gelegenheid is om zijn verdediging aan te passen aan de voorgestelde wijziging van de telastelegging. Bij wijziging van de telastelegging wordt het onderzoek geschorst, om de verdediging in staat te stellen zich te verweren tegen de gewijzigde telastelegging, tenzij de verdachte instemt met voortzetting. Wel erken ik dat hierdoor de verdediging kan worden verzwaard. De verdachte en diens raadsman zullen erop bedacht moeten zijn dat de officier van justitie ook na zijn requisitoir in eerste aanleg en zonodig nog in de appelfase kan vorderen dat de telastelegging wordt gewijzigd. De mogelijkheden van de verdachte om door een fout of omissie in de telastelegging te worden vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging worden hierdoor beperkt. Met de Commissie-Moons ben ik van mening dat de verdedigingspositie hierdoor niet wezenlijk wordt aangetast. Ik acht dit bezwaar dan ook niet opwegen tegen de overige belangen die bij de berechting op het spel staan, zoals het belang van de waarheidsvinding en de belangen van de samenleving en het slachtoffer. In de vierde plaats constateer ik dat op grond van artikel 312 in elke fase van het proces en ook in appel stafverzwarende omstandigheden vormloos en zelfs mondeling aan de telastelegging kunnen worden toegevoegd. Gelet hierop is het feit dat andere wijzigingen van de telastelegging -die op zich veel minder verstrekkende gevolgen behoeven te hebben -na het requisitoir en in appel geblokkeerd zijn, niet goed te verdedigen. In de vijfde plaats merk ik op dat de huidige beperking van de wijzigingsbevoegdheid tot de behandeling in eerste aanleg, blijkens de memorie van toelichting, gebaseerd is op de idee dat het hoger beroep er alleen toe strekt «de juistheid en volledigheid van een beslissing der rechters nog in een tweede instantie te doen overwegen». Deze grondslag van het hoger beroep is niet meer in overeenstemming met het huidige beroep dat zich zeker in de meer zware en complexe zaken heeft ontwikkeld tot een geheel nieuwe behandeling ten gronde. Volgens het openbaar ministerie komt het niet zelden voor dat in dit soort zaken de verdediging zijn kruit in eerste aanleg droog houdt, zodat het zwaartepunt in de verdediging zich verplaatst naar de appelfase. Hierin treedt vaak een

' Deze variant is bepleit door G.J.M. Corstens in De dwang van de telastelegging, DD 1993, blz. 93-98, en door J. Boksem en K. Kleinrensink in Herstelwerkzaamheden, Gedachten voor mogelijkheden tot wijziging van de telastelegging in strafzaken, DD juni 1993.

nieuwe raadsman op die totaal nieuwe verweren voert, nieuwe getuigen oproept en nieuw bewijsmateriaal produceert. Het komt ook voor dat een verdachte zich in eerste aanleg beroept op zijn zwijgrecht of verstek laat gaan, om dan vervolgens in hoger beroep met een nieuwe versie van de feiten te komen, die op zich niet onaannemelijk is en gestaafd wordt door getuigen, doch die niet past in het stramien van de telastelegging. Gelet op het feit dat de appelprocedure soms kan leiden tot een behandeling van de zaak, waarin een andere visie op de feiten en de telastelegging naar voren komt, is er geen reden meer om de procureur-generaal ter zitting de bevoegdheid te onthouden de telastelegging te wijzigen, mits de grenzen van artikel 68 Sr in acht worden genomen en de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld zich tegen de gewijzigde telastelegging te verweren. Nu in hoger beroep niet alleen het vonnis in eerste aanleg wordt getoetst, maar er sprake kan zijn van een nieuwe, feitelijke behandeling, waarbij de verdediging nieuw bewijsmateriaal mag produceren en nieuwe verweren mag voeren, is het noodzakelijk om de procureur-generaal de gelegenheid te geven hierop adequaatte reageren. Ten slotte ben ik van mening dat nu de Commissie-Moons een versoepeling van het grondslagstelsel bepleit, en dit pleidooi blijkens de adviezen ook kan rekenen op een brede steun, er reden is niet de rechter, zoals de commissie voorstelt, maar het openbaar ministerie meer vrijheid te geven ten aanzien van de telastelegging. Het openbaar ministerie is ten slotte verantwoordelijk voor de opstelling van de telastelegging. Op grond van deze argumenten stel ik voor de bevoegdheid van het openbaar ministerie om de telastelegging te wijzigen te verruimen op de wijze zoals in de tweede variant van de Commissie-Moons is uitgewerkt. Dit betekent dat het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep de bevoegdheid krijgt een wijziging van de telastelegging te vorderen. Deze vordering behoeft niet meer vóór het requisitoir van het openbaar ministerie te worden ingediend. De wijziging mag er echter niet toe leiden dat een ander feit in de zin van artikel 68 Sr ten laste wordt gelegd. Als bijvoorbeeld tijdens het onderzoekterterechtzitting blijkt dat de telastelegging moet worden gewijzigd, de tijd of plaats niet klopt of omdat de kwalificatie van het feit niet spoort met hetgeen tijdens het onderzoek naar voren is gekomen, dan kan de officier van justitie ook na zijn requisitoir een wijziging van de telastelegging vorderen. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij de inhoud van de wijzigingen in het proces-verbaal van de terechtzitting opnemen. Aan de verdachte wordt een afschrift van de gewijzigde telastelegging op de zitting ter hand gesteld, tenzij met een afschrift van de wijziging kan worden volstaan. Is de verdachte niet aanwezig dan wordt hem de gewijzigde telastelegging zo spoedig mogelijk betekend. De rechtbank schorst het onderzoek. Met toestemming van de verdachte kan echter het onderzoek aanstonds worden voortgezet. In hoger beroep beschikt de procureur-generaal eveneens over deze bevoegdheid. Omdat de wijziging van de telastelegging er niet toe mag leiden dat een ander feit in de zin van artikel 68 Sr wordt ten laste gelegd, is er geen gevaar dat hierdoor het recht van de verdachte op een tweede feitelijke instantie wordt beperkt.

Variant III

In deze variant krijgt de rechter de bevoegdheid onder bepaalde voorwaarden van de telastelegging af te wijken. De Commissie-Moons heeft deze variant bepleit. Zij stelt voor in de artikelen 348 en 350 de woorden «op den grondslag dertelastelegging» te wijzigen in «naar aanleiding van de telastelegging». Deze formulering biedt de rechter de bevoegdheid, indien het onderzoek ter terechtzitting daartoe aanleiding geeft, af te wijken van de telastelegging. Deze versoepeling van de

gebondenheid aan de telastelegging, verruimt de mogelijkheden van de rechter een zelfstandige beslissing te nemen over de bewezenverklaring en de kwalificatie van het telastegelegde feit. Om te voorkomen dat partijen door de bewezenverklaring of de kwalificatiebeslissing worden verrast, stelt de commissie voor dat de rechter alleen naar aanleiding van hetgeen gebleken is tijdens het onderzoek ter terechtzitting van de telastelegging mag afwijken. De voorgestelde versoepeling van het grondslagstelsel biedt een oplossing voor de «ongewenste» vrijspraken of ontslagen van rechtsvervolging. Indien bijvoorbeeld tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de plaats-of tijdsopgave van het delict in de telastelegging niet klopt, kan de rechter in zijn bewezenverklaring hiervan afwijken door vaststeliing van de juiste plaats of tijd. Zo is de rechter ook bevoegd naar aanleiding van het onderzoek ter zitting het feit anders te kwalificeren dan de officier van justitie blijkens de telastelegging voor ogen stond. Indien de rechtbank pas in raadkamer tot de conclusie komt dat het feit anders moet worden gekwalificeerd, zal zij, indien deze mogelijkheid niet ter terechtzitting aan de orde is geweest, het onderzoek moeten heropenen om dit alsnog te doen, zodat de procespartijen op deze zienswijze van de rechtbank kunnen reageren. Ten slotte is de commissie van mening dat de voorgestelde bevoegdheid van de rechter om van de telastelegging af te wijken, mits het onderzoek ter terechtzitting hiertoe aanleiding geeft, door bijvoorbeeld het feit anders te kwalificeren, diens onpartijdigheid niet aantast. Doorter terechtzitting te kennen te geven dat het feitencomplex bijvoorbeeld niet als diefstal, maar als verduistering kan worden gekwalificeerd, geeft de rechter slechts aan dat dit delict de inzet van het geding behoort te zijn, zonder daarmee vooruit te lopen op de vraag of het feit kan worden bewezen en de verdachte strafbaar is. Uit de adviezen blijkt dat de NVvR, het openbaar ministerie en de NOvA deze variant afwijzen. De NVvR acht de argumenten van de commissie niet overtuigend. Bovendien is zij van oordeel dat de verruiming van de bevoegdheden van het openbaar ministerie om de telastelegging te wijzigen (variant II) een afdoende oplossing biedt voor de problemen waartoe het grondslagstelsel aanleiding geeft. Het openbaar ministerie heeft de volgende bezwaren tegen deze variant, voor zover beoogd wordt daaraan een ruime uitleg te geven en de rechter niet te binden aan de grenzen van het feitsbegrip van artikel 68 Sr. Enerzijds zal de rechter door zich minder lijdelijk op te stellen meer partij worden in het strafproces; anderzijds zal aan de taak en staatsrechtelijke positie van het openbaar ministerie afbreuk worden gedaan. Niettemin kunnen deze bezwaren, volgens het openbaar ministerie, worden ondervangen wanneer wordt gekozen voor een combinatie van de tweede en derde variant. In deze visie zou dan de rechter de bevoegdheid hebben om op ondergeschikte punten af te wijken van de bewoordingen van de telastelegging. Het behoort dan primair tot de taak van het openbaar ministerie om zo nodig naar aanleiding van het onderzoek ter zitting de telastlegging te wijzigen. De NOvA wijst deze variant af. Haar grootste bezwaar betreft eveneens de rolvervaging. Zij is van mening dat het bij uitstek de verantwoordelijkheid is van het openbaar ministerie om zo exact mogelijk aan te geven waarover de rechter moet beslissen. Als de rechter de taak heeft om «naar aanleiding van», in plaats van «op de grondslag van» de telastelegging te beslissen, leidt dit tot een andere bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en de officier van justitie, waarbij de rechter te veel invloed zou kunnen krijgen op de vraag wat de inzet van het geding is. Het onderzoek terterechtzitting krijgt hierdoor een sterk inquisitoir karakter. De rechter wordt minder arbiter en meer «partij», volgens de NOvA. Een en ander heeft volgens de NOvA verregaande gevolgen voor de verdachte.

1 De dwang van de telastelegging, DD 1993, blz. 97.

Ik acht de principiële bezwaren tegen deze variant van de adviesorganen niet overtuigend. De Commissie-Moons wijst er terecht op dat het grondslagstelsel in de rechtspraak is ontwikkeld en niet behoort tot één van de beginselen waarop het wetboek is gebaseerd. Het grondslagstelsel heeft er echter wel toe geleid dat de taak van de rechter is uitgehold; de rechter is in een keurslijf gedwongen. Niet voor niets wordt er gesproken over de «tyrannie» van de telastelegging. Deze ontwikkeling is er mede debet aan dat de betekenis van het onderzoek ter terechtzitting voor het achterhalen van de feiten is afgezwakt. Een versoepeling van dit stelsel, waarbij de grenzen van het feitsbegrip in artikel 68 Sr in acht worden genomen, betekent daarom niet dat hierdoor de rollen vervagen. Met Corstens ben ik van oordeel dat een versoepeling van dit stelsel niet per se in strijd is met het opportuniteitsbeginsel of dat hierdoor op onverantwoorde wijze inbreuk wordt gemaakt op de staatsrechtelijke positie van het openbaar ministerie. De taak van het openbaar ministerie is om in de telastelegging een omschrijving te geven van de strafbare gedraging die heeft plaatsgevonden. Het is de taak van de rechter om te bezien of deze gedraging kan worden bewezen en als strafbaar feit kan worden gekwalificeerd. Zoals gezegd is door de juridisch/kwalificatieve omschrijving van het feit en de beperkte mogelijkheden om deze omschrijving te wijzigen, de taak van de rechter en de rol van het onderzoek ter terechtzitting uitgehold. Een versoepeling van dit stelsel behoeft dus niet te leiden tot rolvervaging, maar kan er wel toe leiden dat de rechter meer mogelijkheden krijgt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting een zelfstandige beslissing te nemen over de bewezenverklaring en kwalificatie van het telastegelegde feit. De onafhankelijkheid van de rechter komt hierdoor niet in het geding. ik zal hier echter niet verder op ingaan omdat ik met de NVvR van mening ben dat ernaast de tweede variant geen behoefte bestaat aan deze variant. De voorgestelde verruiming van de bevoegdheid van het openbaar ministerie om de telastelegging te wijzigen stelt het openbaar ministerie namelijk ruimschoots in staat om eventuele fouten en omissies in de telastelegging te corrigeren. Indien de officier van justitie eventuele verzuimen in de telastelegging over het hoofd ziet, met als gevolg vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, kan hij tegen de uitspraak appel instellen en kan de advocaat-generaal een wijziging van de telastelegging vorderen. Er is dus alle gelegenheid voor het openbaar ministerie om eventuele fouten in de telastelegging te herstellen. Aan de bevoegdheid van de rechter om van de telastelegging af te wijken is dan geen behoefte meer. Wel is het denkbaar dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het openbaar ministerie attendeert op fouten in de telastelegging. Ik zie niet in dat, gegeven de waarborgen waarmee een wijziging van de telastelegging is omgeven, een dergelijke opstelling van de rechter zijn onpartijdigheid zou aantasten. De rechterter terechtzitting heeft niet een lijdelijke taak, zoals het openbaar ministerie stelt, maar een waarheidsvindende taak. Met het oog op de vervulling van deze taak zijn hem ook allerlei bevoegdheden toegekend die hij ambtshalve kan uitoefenen, zoals het horen van getuigen en deskundigen. Als deze taak in het geding komt omdat de telastelegging een fout of omissie bevat, kan de rechter het openbaar ministerie hierop attenderen. Zoals de Commissie-Moons terecht constateert (blz. 33) loopt de rechter daarmee niet vooruit op de vraag of het feit kan worden bewezen en de verdachte strafbaar is, doch geeft hij slechts aan wat zijns inziens de inzet van het geding moet zijn. Indien het openbaar ministerie deze zienswijze deelt, kan het een wijziging van de telastelegging vorderen.

• - 

  Voorstellen

4.1. Wettelijke sancties

In paragraaf 3 is als uitgangspunt geformuleerd dat de wetgever alleen de rechtsgevolgen van vormvoorschriften kan bepalen als bij voorbaat vaststaat dat schending van het vormvoorschrift in alle gevaïlen tot nietigheid, niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbevoegdheid van de rechter moet leiden en uitzonderingen hierop niet goed voorstelbaar zijn. De Commissie-Moons heeft de vormvoorschriften onderscheiden in de volgende categorieën: -de samenstelling van de gerechten; -het recht om tot vervolging over te gaan en de condities waaronder deze plaatsvindt; -de mededëlingen betreffende de terechtzitting; -de vormgeving van de terechtzitting; -de bewijsmiddelen; -de uitspraak, zowel aangaande de inhoud als de wijze van bekendmaking. In het onderstaande wordt deze indeling gevolgd en wordt per vormvoorschrift nagegaan of toepassing van het ordenend beginsel aanleiding geeft tot schrapping van de wettelijke sanctie. Voor zover de adviesorganen zich hierover hebben uitgelaten, wordt hun commentaar hierbij betrokken. Vooropgesteld wordt dat dit beginsel ook is toegepast op de vormvoorschriften waarvan schending door de Hoge Raad met substantiële nietigheid is bestraft. Met de Commissie-Moons ben ik echter van oordeel dat geen van deze vormvoorschriften voor een wettelijke dwingende sanctionering in aanmerking komt. Deze conclusie wordt ook gedeeld door het openbaar ministerie. In de literatuur is erop gewezen dat de vrijheid van de rechter bij het bepalen van de sanctie op vormvoorschriften het gevaar in zich bergt van processuele ongelijkheid. Ik deel deze vrees niet. De geschiedenis heeft geleerd dat de rechter zich wat betreft de sanctionering van vormvoorschriften maar in beperkte mate gebonden voelt aan de wet. De formele nietigheden zijn in belangrijke mate gerelativeerd terwijl de rechter een eigen buitenwetteüjk sanctiearsenaal heeft ontwikkeld. De toepassing van deze sancties is in sterke mate afhankelijk van de feiten en omstandigheden die ook in het huidige stelsel in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar zijn. Het voorgestelde artikel 359a beoogt deze buitenwettelijke sancties van een wettelijke basis te voorzien mede met het oog op het voorkomen van te grote processuele ongelijkheid. Dit artikel voorziet deze sancties van een zekere ordening en hiërarchie. Ten slotte merk ik op dat het voorstel om slechts een beperkt aantal vormvoorschriften met absolute nietigheid te bedreigen niet betekent dat schending van deze voorschriften altijd terugverwijzing door de appel-of cassatierechter tot gevolg moet hebben. De criteria die hiervoor gelden ingevolge de artikelen 423, eerste en tweede lid en 441, tweede lid, en de jurisprudentie terzake blijven onverminderd van kracht.

4.1.1. Samenstelling van gerechten

De volgende formele nietigheden hebben betrekking op voorschriften aangaande de kwantiteit of de kwaliteit van de samenstelling van de gerechten, dan wel de verslaglegging hieromtrent.

• - 

  Artikel 21, tweede lid: de samenstelling van de raadkamer is op straffe van nietigheid voorgeschreven. 1 J. w. Fokkens, Recht in vorm? DD 23 (1993),

^it voorschrift betreft het aantal rechters dat deel uitmaakt van de afi. 9, p. 907.

raadkamer. Geen geval laat zich denken waarin een gehele of gedeeltelijke

1 EHRM 24 mei 1989, serie A, nr. 154. 2 HR 15 maart 1988, NJ 1988, 847; HR 13 november 1990, NJ 1991, 219, HR 27 november 1990, NJ 1991, 220; HR 26 februari 1991, NJ 1991, 509; HR 14 mei 1991, NJ 1991, 695.

behandeling door één of twee rechters als een rechtsgeldige behandeling kan worden aangemerkl. Derhalve wordt voorgesteld de formele nietigheid te handhaven. Het openbaar ministerie, de NVvR en de NOvA kunnen zich hiermee verenigen. Het stellen van deze sanctie komt overeen met artikel 21 RO, dat luidt: De vonnissen en arresten gewezen met een ander getal rechters dan in deze wet bepaald, zijn nietig. Deze sanctie geldt derhalve ook voor de samenstelling van het college ter terechtzitting, voorgeschreven in artikel 57, eerste lid RO.

• - 

  Artikel 21 vierde lid: verbod tot deelname aan de raadkamer door een onderzoekende rechter-of raadsheercommissaris. Dit voorschrift dient te worden bezien in samenhang met artikel 268. De wetgever heeft het van wezenlijk belang geoordeeld dat een rechter die reeds in de zaak onderzoek heeft verricht niet deelneemt aan enige behandeling van een zaak. Een actuele bevestiging van dit uitgangspunt is te vinden in de op artikel 6, eerste lid, EVRM gebaseerde «Hauschildtwjurisprudentie. Ook de Hoge Raad heeft zich enkele malen omtrent de deelname van met name de rechter-commissaris aan een behandeling ter terechtzitting of in de raadkamer uitgelaten. Niet het wettelijk verbod als zodanig stond hierbij evenwel ter discussie, maar de vraag of dit verbod geschonden was. Het beslissende criterium hiervoor is telkens geweest de vraag of de desbetreffende rechter enig onderzoek in de zaak had verricht. In de jurisprudentie zijn en worden hierbij de grenzen verkend van het begrip «onderzoek». Dit heeft te maken met de huidige formele nietigheid waarmee de schending van de artikelen is bedreigd. Ik acht het zuiverder, indien niet het doen van onderzoek als zodanig de inzet van de discussie vormt, maar de vraag of het onderzoek van dermate substantiële aard is geweest, dat hierdoor de vereiste onpartijdigheid van de rechter in beslissende mate in het geding komt. Deze kwestie is in de rechtspraak nog volop in ontwikkeling. Zij wordt in hoge mate bepaald door de waardering van de feitelijke procesgang. Gelet hierop past het in het uitgangspunt, aangaande de verdeling van verantwoordelijkheden tussen de wetgever en de rechter, om het bepalen van de sanctie op het niet in acht nemen van voornoemd voorschrift over te laten aan de rechter. Wellicht ten overvloede merk ik op dat voornoemde standpuntbepaling geen uitspraak inhoudt over het belang van dit voorschrift. De sanctie die is opgenomen in de artikelen 21, vierde lid, en 268 kan derhalve vervallen. Het wordt aan de rechter overgelaten te bepalen of sprake is van schending van deze voorschriften alsmede welke sanctie hierbij passsend is. Nietigheid van de behandeling is hierbij de meest vergaande, maar niet in alle gevallen, noodzakelijke reactie.

Het openbaar ministerie kan zich hiermee verenigen. De NOvA daarentegen ziet niet in waarom het verbod tot deelname aan de raadkamer of van de berechting door een onderzoekende rechter-of raadsheer-commissaris van een andere orde is dan het voorschrift inzake de samenstelling van de gerechten. In beide gevallen berust de zingeving van het voorschrift op het behoud van de kwaliteit van de rechtspleging. Dit laatste oordeel onderschrijf ik. Met de NOvA ben ik van mening dat beide voorschriften van wezenlijk belang zijn voor de rechtspleging. Niettemin is een verschil tussen beide voorschriften dat in het ene geval bij voorbaat vaststaat dat schending ervan altijd moet leiden tot nietigheid van het onderzoek, terwijl de vraag of de onpartijdigheid van de rechter in het geding is door eerdere betrokkenheid in dezelfde zaak afhankelijk is van tal van factoren. Alleen de rechter kan dit beoordelen. Niet elke betrokkenheid van de rechter bij de zaak behoeft te leiden tot nietigheid van het onderzoek. Het oordeel van de NVvR dat de wetgever dit moet

1 Zie de artikelen 44 en 56 van de Wet op de rechterlijke organisatie, artikel 38 van de Wet economische delicten aangaande de bevoegdheid van de rechter, en de artikelen 2 tot en met 8 van het Wetboek van Strafrecht aangaande de reikwijdte van het Nederlandse strafrecht.

beslissen, deel ik niet. Vandaar dat ik voorstel de formele nietigheid hier te schrappen. c. Artikel 22, eerste lid: vermelding van namen van het college in de beschikking op straffe van nietigheid voorgeschreven. Het doel van dit voorschrift is te kunnen controleren door welke rechters de beslissing is genomen. Dit kan echter ook uit andere stukken blijken dan de beschikking, bijvoorbeeld uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Indien door een bedrijfsongeluk een of meer namen in de beschikking ontbreken, behoeft dit niet altijd nietigheid van de beschikking tot gevolg te hebben. Derhalve wordt voorgesteld de formele nietigheid hier te schrappen. Dit voorstel wordt gesteund door de NVvR, het openbaar ministerie en de NOvA.

• - 

  Artikel 357, tweede lid: vermelding van namen van de wijzende rechters in het vonnis is op straffe van nietigheid voorgeschreven. Op dezelfde grond als wordt voorgesteld ten aanzien van artikel 22 -onderdeel c -kan deze formele nietigheid vervallen.

• - 

  Artikel 268: de uitsluiting van de onderzoeksrechter van de berechting. De conclusie dat de formele nietigheid kan vervallen is ten aanzien van dit artikel reeds getrokken in onderdeel b.

• - 

  Artikel 472, eerste lid: indien de Hoge Raad zelf recht doet inzake herziening nemen alle leden hieraan deel op straffe van nietigheid. Deze formele nietigheid kan worden geschrapt omdat er geen rechter is die haar kan uitspreken (zie aant. 1 op artikel 472 in het commentaar van Melai op het Wetboek van Strafvordering).

• - 

  Artikel 521, eerste lid: zich verschonende of gewraakte rechters onthouden zich van deelneming aan de desbetreffende beslissing op straffe van nietigheid. Hetgeen hiervoor is opgemerkt omtrent de onverenigbaarheid van deelname van een rechter die reeds enig onderzoek in de zaak heeft verricht -artikelen 21, vierde lid, en 268 -aan de verdere behandeling geldt ook hier. Dit artikel ziet, evenals artikel 302, op de waarborging van de rechterlijke onpartijdigheid en onbevangenheid. Voor handhaving van de formele nietigheid is evenwel op de volgende gronden onvoldoende aanleiding. Allereerst is het belang van het voorschrift reeds aanzienlijk gerelativeerd door de omstandigheid dat een enkelvoudige rechter, zoals de kanton-en de politierechter, zelf oordeelt over een hem betreffende voordracht tot wraking. Voorts laat zich de casus denken dat een college, met inbegrip van de rechter wiens wraking is verzocht, de voordracht tot wraking volgt. De vraag laat zich stellen welk belang dan gediend is met nietigverklaring van deze uitspraak dan wel van de hierop gevolgd zijnde einduitspraak. Het openbaar ministerie en de NOvA kunnen zich verenigen met de schrapping van de formele nietigheid. De NVvR is niet overtuigd door de bovengenoemde argumenten.

4.1.2. Rechtsmacht en bevoegdheid

De rechtsmacht en bevoegdheid in strafzaken wordt bepaald door de jurisdictie van de staat en de -absolute en relatieve -bevoegdheid van de rechter. Indien niet is voldaan aan de competentieregels, verklaart de rechter zich onbevoegd. Indien geen rechtsmacht voor de Nederlandse rechter aanwezig is, is het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging (zie nader onderdeel 4.1.3.). Het is bij uitstek en dus ook bij uitsluiting aan de wetgever voorbehouden vorm te geven aan de

rechterlijke organisatie. Ten aanzien van de competentie geldt hetgeen ook is opgemerkt ten aanzien van de samenstelling van de raadkamer (in onderdeel 4.1.1. onder a). De competentiekwestie duldt geen uitzondering. Gelet hierop wordt voorgesteld de wettelijk voorgeschreven onbevoegdverklaring door de rechter in de volgende artikelen te handhaven: a. Artikel 250, vierde lid: bij een bezwaarschrifttegen verdere vervolging. b. Artikel 262, eerste lid: bij een bezwaarschrift tegen de dagvaarding.

• - 

  Artikel 348 jo. artikel 349, eerste lid: onderzoek van de bevoegdheid door de rechter, eventueel gevolgd door de uitspraak dat de rechter onbevoegd is.

4.1.3. Rechttot vervolging

• - 

  Artikel 164: de wijze van indiening van een klacht is op straffe van nietigheid voorgeschreven. Vervolging van sommige delicten is slechts toegelaten, indien een klacht is ingediend. Tot voor kort werd aangenomen dat het ontbreken van een deugdelijke klacht leidde tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In HR 18 februari 1992, NJ 1992, 545, is de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie evenwel gerelativeerd. Het betrof een situatie waarin een aangifte met het verzoek tot vervolging niet was ondertekend, zoals is voorgeschreven ingevolge artikel 164 jo. artikel 163, derde lid. De Hoge Raad overwoog dat niet buiten twijfel stond dat de klachtgerechtigde een klacht heeft willen doen. De conclusie die uit dit arrest kan worden getrokken, is dat het aan de rechter wordt overgelaten aan de hand van de feitelijke omstandigheden te bepaien of voldoende gebleken is dat de vervolging plaatsvindt op klacht van de daartoe gerechtigde. In het verlengde van deze relativering past het schrappen van de wettelijke sanctie op het niet of niet volledig in acht nemen van de voorschriften aangaande de wijze waarop een klacht moet worden ingediend. Ik stel dan ook voor het derde lid van artikel 164 te schrappen.

• - 

  Artikel 250, vijfde lid, en artikel 262, tweede lid: niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het kader van een bezwaarschriftprocedure. Dit voorschrift dient te worden gehandhaafd. Indien om welke reden dan ook geen vervolgingsrecht bestaat, dient dit door de rechter te worden uitgesproken.

• - 

  Artikel 258, derde lid: overeenstemming kennisgeving van verdere vervolging en dagvaarding op straffe van nietigheid. Het belang van de overeenstemming tussen de kennisgeving van verdere vervolging en de tekst van de dagvaarding is gelegen in de bezwaarschriftprocedure. De verdachte die een kennisgeving van verdere vervolging ontvangt baseert zijn beslissing op het wel of niet indienen van een bezwaarschrift op de tekst van de kennisgeving. Hij moet erop kunnen vertrouwen dat een latere dagvaarding naar inhoud overeenstemt met deze kennisgeving. De sanctie dient derhalve te worden gehandhaafd. Wel stel ik voor het vereiste van woordelijke overeenstemming te laten vervallen. De jurisprudentie biedt immers al de mogelijkheid kennelijke schrijf-of typefouten te corrigeren. Voor het overigens corrigeren van de dagvaarding bestaat voor de officier van justitie voldoende gelegenheid op grond van zijn bevoegdheid krachtens artikel 313.

• - 

  Artikel 261, eerste lid: vereisten te stellen aan de inhoud van de dagvaarding. Op straffe van nietigheid is voorgeschreven dat een dagvaarding een opgave bevat van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding van tijd en plaats waar het begaan zou zijn. In de rechtspraak is de weg ingeslagen van het relativeren van deze vereisten. Uit de -in de bijlage genoemde -jurisprudentie blijken bij de vraag of sprake is van schending van artikel 261, eerste lid, drie factoren een rol spelen: -heeft de verdachte de in de dagvaarding omschreven beschuldiging begrepen of moeten kunnen begrijpen?; -biedt de omschrijving van het feit een voldoende grondslag voor het voeren van een behoorlijke verdediging? -laat de feitsomschrijving een onderzoek door de rechter toe? Indien een omschrijving van het feit hieraan voldoet, dan is geen sprake van schending van het artikel, ook als niet -letterlijk -voldaan is aan de eisen die het artikel stelt. Met andere woorden, in de jurisprudentie wordt meer naar de strekking dan naar de letterlijke tekst van het artikel gekeken. Bijgevolg leidt niet elke schending van deze tekst tot nietigheid en dient de formele sanctie te vervallen. De conclusie met betrekking tot het vervallen van de wettelijke nietigheid aangaande de inhoud van de dagvaarding geldt ook voor de nietigheid die thans in de volgende artikelen is opgenomen: -artikel 374, eerste lid: eisen te stellen aan nadere opgave van het feit bij dagvaarding voor politierechter; -artikel 385: vereisten aan oproeping ter terechtzitting van de kantonrechter; -artikel 386, vierde jo. zevende lid: inhoud van de oproeping bij de kantonrechter; -artikel 393, eerste lid: nadere opgave van het feit bij oproeping voor de kantonrechter.

De NVvR en het openbaar ministerie kunnen zich met deze voorstellen verenigen. De NOvA plaatst enkele kanttekeningen bij het voorstel om het vereiste van de woordelijke overeenstemming tussen de kennisgeving van verdere vervolging en de dagvaarding te schrappen. Zij heeft tegen het voorstel op zichzelf geen bezwaar, maar is ervoor bevreesd dat het in combinatie met een versoepeling van het grondslagstelsel zal leiden tot een verzwakking van de rechtspositie van de verdachte. Zoals in paragraaf 3.3 over de telasteleggingsproblematiek is uiteengezet, is de voorgestelde versoepeling van het grondslagstelsel zo vormgegeven dat de rechten van de verdachte in voldoende mate worden gewaarborgd. Voor een verzwakking van diens positie behoeft dus niet te worden gevreesd. De jurisprudentiële eisen dat de verdachte de beschuldiging heeft moeten kunnen begrijpen en dat de omschrijving van het feit voldoende grondslag voor het voeren van de verdediging moet bieden, blijven onverminderd van kracht.

• - 

  Artikel 265, eerste lid, en artikel 413, eerste lid. De nietigheden op het niet inachtnemen van de termijn van dagvaarding zijn reeds bij Wet van 27 november 1991, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten (Stb. 663) met ingang van 1 mei 1992 door de wetgever geschrapt.

• - 

  Artikel 484, onder 5: conformiteit op straffe van nietigheid van de dagvaarding bij ambtsmisdrijven van ministers met de last tot vervolging. Hiervoor geldt hetgeen is opgemerkt ten aanzien van artikel 258, derde lid.

4.1.4. Mededelingen betreffende de terechtzitting

Een aparte categorie nietigheden betreft mededelingen aangaande de datum van de terechtzitting en hiermee samenhangende voorschriften. Doorgaans geldt het vereiste dat deze mededelingen aan de betrokkene worden betekend. De nietigheid van een onjuiste betekening is nooit absoluut geweest. De nietigheid wordt immers al gedekt door de vrijwillige verschijning van de betrokkene. In de zojuist genoemde Wet van 27 november 1991 is artikel 590, tweede lid, zodanig aangevuld dat de nietigheid van de betekening ook voor gedekt wordt gehouden, indien zich een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tijdig bekend was. Deze aanvulling is een reactie op de onvrede met nietigverklaringen in gevallen waarin het evident was dat de verdachte wel op de hoogte was van de -voortzetting van de -behandeling. Gelet op deze herhaalde relativering van de sanctie door de wetgever is er alle reden de beoordeling van de gevolgen van het niet in acht nemen van de betekeningsvoorschriften in het algemeen over te laten aan de rechter. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de sanctie van nietigheid uit de volgende wettelijke bepalingen kan worden geschrapt:

• - 

  Artikel 385, eerste, derde, vijfde en zesde lid in combinatie met artikel 386, eerste, derde, vijfde jo. zevende lid: vormvereisten aan de kennisgeving van de oproeping voor de kantonrechter; b. Artikel 409, tweede lid: betekening van beroep OM aan verdachte voor behandeling; c. Artikel 532, tweede lid: nietige betekening aan rechtspersoon; d. Artikel 588, zesde lid: artikel 590, eerste lid: nietige betekening aan natuurlijke personen.

4.1.5. Vormgeving van de terechtzitting

• - 

  Artikel 273: openbaarheid van de terechtzitting. De sanctie op het niet in acht nemen van het voorschrift aangaande de openbaarheid van terechtzitting is te vinden in artikel 20 RO. De openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting raakt de kern van de fundamentele processuele beginselen. Artikel 6, eerste lid, EVRM stelt ook het recht van de justitiabele op «a fair and public hearing» voorop. Er zijn evenwel situaties denkbaar dat een onderdeel van een terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgehad. Bijvoorbeeld: de toegangsdeur tot de publieke tribune is door de parketwacht pas na het uitroepen van de zaak, of zelfs na de voordracht geopend. Indien een en ander tijdig wordt gesignaleerd is deze schending van het openbaarheidsbeginsel vanzelfsprekend herstelbaar, eenvoudigweg door de behandeling van de zaak opnieuw aan te vangen. Indien een en ander pas later, bijvoorbeeld in appel, komt vast te staan is het de vraag of elke schending van het openbaarheidsregime tot nietigheid van het onderzoek dient te leiden. Gelet op het feit dat er gevallen denkbaar zijn dat een geringe overtreding van een op zich wezenlijk voorschrift niet tot nietigheid van het onderzoek leidt, stelt de Commissie-Moons voor de nietigheid die thans via artikel 20 RO op overtreding van artikel 273 is gesteld te schrappen. Dit voorstel wordt niet gesteund door de adviesorganen. De NVvR, het openbaar ministerie en de NOvA achten dit voorschrift zo fundamenteel dat zij handhaving van de formele nietigheid bepleiten. Hoewel ik het oordeel van de Commissie-Moons onderschrijf dat situaties denkbaar zijn dat nietigheid van het onderzoek een te zware sanctie is voor schending van dit voorschrift -de zojuist genoemde voorbeelden illustreren dit -stel ik voor de formele nietigheid te handhaven teneinde het fundamentele karakter van dit voorschrift te onderstrepen.

1 In deze zin A. L. Melai, Het Wetboek van Strafvordering, aantekening 4 op artikel 292. 2 HR 19 februari 1985, DD 85.288. 3 Zie het onderzoek van mr. E. F. Stamhuis, p. 128-131.

Ik realiseer mij dat dit voorstel niet verenigbaar is met het door mij aanvaarde ordenende beginsel, maar acht een uitzondering hierop vanwege het belang van dit voorschrift en vanwege het unanieme oordeel van de adviesorganen hierover, aanvaardbaar.

• - 

  Artikel 280, achtste lid: zie onderdeel 4.1.6.b.

• - 

  Artikel 292, tweede lid: aan de verdachte meedelen hetgeen buiten zijn aanwezigheid een getuige heeft verklaard. De formele nietigheid richt zich in het bijzonder op het moment van het onderrichten van de verdachte. De redactie van het artikel sluit evenwel niet uit, dat ook de inhoud en de omvang van het onderricht onder de formele nietigheid vallen. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat met een samenvatting van de getuigenverklaring(en) kan worden volstaan. Voorts heeft de raad dit voorschrift gerelateerd aan het belang van de verdachte dat hij in de concrete zaak heeft. Het ligt in het verlengde van deze jurisprudentie de vaststelling van de sanctie bij niet of niet volledige naleving van dit voorschrift aan de rechter over te laten. Het is immers zeer wel denkbaar dat, indien een verdachte niet onmiddellijk, maar, vanwege enig procesincident, pas na enige tijd wordt onderricht hieraan niet de sanctie van nietigheid en wellicht in het geheel geen sanctie dient te worden verbonden. Hetzelfde geldt voor de omvang van het onderricht. Het feit dat hierover discussie mogelijk is staat al in de weg aan het stellen van een sanctie door de wetgever. Wellicht ten overvloede merk ik op dat ook dit voorstel niet afdoet aan het belang dat een verdachte op de hoogte wordt gesteld van hetgeen ter terechtzitting aangaande hem wordt verklaard.

• - 

  Artikel 297, vijfde lid: verplichting tot voorlezing van processtukken. Deze verplichting is in de rechtspraak gerelativeerd. Derhalve kan de formele nietigheid dienaangaande worden geschrapt. De slotopmerking aangaande artikel 292 is ook hier van toepassing.

• - 

  Artikel 308: tolkenbijstand. Situaties zijn denkbaar dat met name mededelingen omtrent de gang van zaken van de terechtzitting worden gedaan buiten aanwezigheid van een tolk. Het kan gaan om de aanzegging van de voortzetting van de behandeling aan een getuige op een moment dat geen tolk beschikbaar is. Het vergeten te tolken van een terloopse regie-opmerking van de president zou onder de huidige wetgeving tot een nietige behandeling kunnen leiden. De discussie hieromtrent spitst zich, zolang het artikel met nietigheid wordt bedreigd, toe op de vraag of er «ten bezware van den verdachte» acht is geslagen op hetgeen ter zitting is gesproken of voorgelezen. Met betrekking tot de gegeven voorbeelden is hierover discussie mogelijk. Een parallel valt te trekken met de relativering van de voorschriften van de artikelen 292, tweede lid, en 297, vijfde lid. Ook ten aanzien van een (gestelde) schending van artikel 308 ligt het voor de hand dat in concreto derhalve door de rechter de schade wordt vastgesteld. De formele nietigheid kan dus vervallen.

• - 

  Artikel 311, vierde lid: het laatste woord van de verdachte. De Commissie-Moons heeft voorgesteld de formele nietigheid in artikel 311, vierde lid, te schrappen. Ik ben met de commissie van mening dat zich situaties kunnen voordoen waarin dit voorschrift is geschonden, maar de strekking ervan wel is nageleefd, zodat nietigheid van het onderzoek een te zware sanctie is. Niettemin acht ik de symboolwaarde van dit voorschrift zo groot dat ik voorstel de formele nietigheid te handhaven. Ook hier geldt dat dit voorstel mede berust op het feit dat door de adviesorganen is aangedrongen op handhaving van formele nietigheid.

• - 

  Artikel 330: niet beslissen op vorderingen of verzoeken leidttot nietigheid. Dit artikel bevat een waarborg voor de officier van justitie en de verdachte dat door de rechter niet wordt voorbij gegaan aan de vorderingen en verzoeken die zij ter terechtzitting doen1. Dit voorschrift is van wezenlijk belang, aangezien door het doen van vorderingen of verzoeken de deelnemers positie kiezen in het proces en zij laten blijken of en in welke mate zij van hun processsuele rechten gebruik willen maken. In een proces van enige omvang worden door de deelnemers vaak veel uitlatingen gedaan. Niet elke losse opmerking is evenwel te beschouwen als een vordering of verzoek in de zin van dit artikel. In de jurisprudentie is als -nadere -eis gesteld dat de procesdeelnemers erop dienen te staan dat aan hun wens gehoor wordt gegeven. Tegenover deze eis van vasthoudendheid stelt de rechtspraak evenwel nietigheid, indien de rechter niettemin geen beslissing neemt. Uitzonderingen hierop zijn niet aanvaardbaar. Daarom stel ik voor de formele nietigheid in dit artikel te handhaven.

1 Zie ook A. L. Melai, het Wetboek van Strafvordering, aantekening 1 op dit artikel. 2 HR 1 juni 1976, DD 76151. 3 Zie A.L Melai, het Wetboek van Strafvordering, aantekening 4 op dit artikel. 4 HR 6 januari 1976, NJ 334; HR 1 juli 1986, NJ 87, 198; HR 9 februari 1988, DD 88.223.

4.1.6. Bewijsmiddelen

De volgende bepalingen bevatten voorschriften die zowel betrekking hebben op het in acht nemen van vormen tijdens de terechtzitting als ook op de kracht die de wetgever aan bewijsmiddelen toekent.

• - 

  Artikel 216, tweede lid: de verplichting tot aanmaning van een geestelijk gestoorde of jeugdige getuige en het verbod deze te beëdigen. Over de reikwijdte van de nietigheid is discussie mogelijk. Het kan gaan om de nietigheid van een wel afgenomen eed, maar ook om het achterwege blijven van de vermaning. Het valt op dat beëdiging van de getuige die naar verwachting niet op de terechtzitting zal verschijnen, noch die van de wel op de terechtzitting verschenen getuige op straffe van nietigheid is voorgeschreven. De situatie is zeer wel denkbaar dat de verklaring van een ten onrechte beëdigde getuige als een verklaring als bedoeld in artikel 216, tweede lid wordt beschouwd en -met de bijzondere motivering van artikel 360, eerste lid -als bewijs gebruikt. Ook een getuige die wordt beëdigd wordt immers gemaand de waarheid te spreken. Bovendien is waardering van de bewijsmiddelen bij uitstek een zaak van de rechter. Gelet op het feit dat nietigheid van niet-naleving van artikel 216, tweede lid, een niet noodzakelijk gevolg behoeft te zijn, stel ik schrapping van de formele nietigheid voor.

• - 

  Artikel 280, negende lid: voorschriften aangaande de dagvaarding en oproeping van getuigen, de samenstelling van de getuigenlijst en het horen van de op de lijst gebrachte getuigen. De sanctie op het niet naleven van artikel 280, vierde, vijfde en zevende lid, kan worden gehandhaafd omdat relativering reeds in de tekst van deze leden ligt besloten, voor zover daarin staat dat getuigen niet hoeven te worden opgeroepen indien de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad. De formele nietigheid die gesteld is op schending van het zesde en achtste lid moet worden geschrapt. Er zijn immers omstandigheden denkbaar waarin de griffier heeft verzuimd de getuige op de lijst te plaatsen, maar de getuige wel conform de regels is gehoord.

4.1.7. Uitspraak

• - 

  Artikel 345, tweede lid: vervroeging uitspraak slechts mogelijk indien verdachte aanwezig is. Deze nietigheid is door de Hoge Raad gerelativeerd, zodat schrapping van de nietigheid wordt voorgesteld.

' Opgenomen in Rapporten herijking strafvordering 1989-1992, onder redactie van mr. G. J. M. Corstens, Arnhem 1993, blz. 183-205.

• - 

  Artikel 358, vijfde lid: betreft beslissingen dan wel motiveringen die het vonnis dient te bevatten. Een onderscheid dientte worden gemaakt naar gelang het onderdeel van het artikel: -leden 1 en 2: Deze voorschriften raken de kern van de rechterlijke beslissing. Van relativering is in de jurisprudentie niet gebleken. De formele nietigheid voor wat betreft deze leden wordt daarom gehandhaafd. -lid 3: Geen of een onjuiste verwerping van een verweer als aldaar omschreven. Uit het jurisprudentie-onderzoek blijkt van een genuanceerde hantering van de formele nietigheid. Bij het niet op de voorgeschreven wijze reageren door de feitenrechter op verweren die betrekking hebben op de vragen van artikel 349, eerste lid, jo. artikel 348 volgt (terug) verwijzing door de Hoge Raad. De wettelijke nietigheid wordt derhalve in acht genomen. Ook worden verweren terzake verzuim van de naleving van artikel 358, derde lid, verworpen ofwel door uitdrukkelijk het verzuim te herstellen dan wel door de verwerping van het verweer op enige wijze uit het vonnis van de feitenrechter af te leiden en waar nodig te ondersteunen. Het feit dat de Hoge Raad om redenen van proceseconomie zelf herstelwerkzaamheden verricht onderstreept eerder het belang van het handhaven van de wettelijke nietigheid dan dat het aanleiding vormt voor het voorstellen tot schrapping van de nietigheid voor wat betreft dit onderdeel over te gaan. -lid 4: Vermelding van de wettelijke voorschriften. De jurisprudentie heeft de gevolgen van het verzuim van de vermelding van een of meer van de wettelijke voorschriften in die zin gerelativeerd, dat het vonnis slechts ten dele behoeft te worden vernietigd. Aan de Hoge Raad is uitdrukkelijk -in artikel 442 -de bevoegdheid toegekend het vonnis of arrest aan te vullen, indien een of meer wettelijke artikelen, waarop de uitspraak berust, ontbreken. Uit deze beide gegevens kan worden afgeleid dat herstel van verzuimen wenselijk maar kennelijk ook noodzakelijk wordt geoordeeld, voor het bestaan van een geldige rechterlijke uitspraak. Ik onderschrijf het belang dat vaststaat op grond van welke wettelijke bepalingen een rechterlijk oordeel berust. Ik sta dan ook handhaving van de wettelijke nietigheid voor, waarbij ik in aanmerking neem dat de rechtspraak en de wet al voorzien in het voorkomen van al te vergaande gevolgen van het niet in acht nemen van dit voorschrift. De conclusie is derhalve dat de sanctie in artikel 358, vijfde lid, kan worden gehandhaafd.

• - 

  Artikel 359, negende lid: motiveringseisen. De vraag naar handhaving van deze formele nietigheid dient per onderdeel van de eisen, die de eerste acht leden van dit artikel aan een vonnis stellen, te worden beantwoord: -leden 1 tot en met 3: In het rapport «Aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van een vereenvoudigde procedure in strafzaken»1 (november 1992) heeft de Commissie-Moons reeds voorgesteld in zaken waarop de voorgestelde procedure betrekking heeft de vereisten van artikel 359, eerste, tweede en derde lid buiten toepassing te laten. In het nieuwe artikel 366d wordt slechts de verplichting opgenomen dat het vonnis de telastelegging bevat alsmede een aanduiding van de bewijsmiddelen. Het artikel voorziet niet in een wettelijke sanctie bij het niet nakomen van dit voorschrift. Ten aanzien van zaken die niet volgens de vereenvoudigde procedure zullen worden afgedaan, zullen voorstellen worden gedaan in het wetsvoorstel inzake de «kopstaartvonnissen». De leden 4, 5, 6, en 7 bevatten motiveringsvoorschriften voor de straf en zijn als een uitwerking te beschouwen van artikel 121 van de Grondwet, dat vereist dat vonnissen de gronden bevatten waarop zij berusten. De Hoge Raad neemt in de praktijk genoegen met beperkte dan wel

1 O.a. HR 6 december 1983, DD 84.166; HR 25 november 1986, NJ 87, 686; HR 24 november 1987, DD 88.127.

standaardmotiveringen. Pas bij het ontbreken van één of meer van de voorgeschreven motiveringen wordt de uitspraak vernietigd. Deze vernietiging heeft overigens vaak slechts betrekking op het gewraakte onderdeel van de uitspraak. Hieruit volgt dat de gevolgen van het niet of niet volledig in acht nemen van de motiveringsvoorschriften al zoveel mogelijk zijn beperkt. Het geheel ontbreken van een bepaalde motivering mag evenwel in het licht van het grondwettelijk voorschrift niet zonder gevolgen blijven. Ik stel dan ook voor de sanctie van artikel 359, negende lid, te handhaven.

• - 

  Artikel 362, eerste lid: uitspraak door drie rechters is op straffe van nietigheid voorgeschreven. De Hoge Raad heeft deze bepaling al gerelativeerd. Derhalve wordt voorgesteld de formele nietigheid te schrappen.

4.2. Codificatie van sancties op vormverzuimen

Op basis van het voorstel van de Commissie-Moons en de daarover ingewonnen adviezen, stel ik een nieuw artikel 359a voor, waarin de sancties op vormverzuimen worden vastgelegd. Dit artikel luidt als volgt:

Artikel 359a

• - 

  De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

Dit voorstel wijkt in twee opzichten af van het voorstel van de Commissie-Moons. In de eerste plaats heeft dit artikel alleen betrekking op vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. In artikel 359a, eerste lid, in de aanhef zijn daartoe de woorden «of bij het onderzoek terterechtzitting» geschrapt. De reden hiervan is dat dit beter aansluit bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel-of cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld. Behalve dat dit systematisch juister is, is er ook geen behoefte aan de mogelijkheid dat de zittingsrechter zijn eigen handelen of nalaten met één van de voorgestelde sancties sanctioneert. Indien hij een verzuim begaat, en hij zich dit realiseert, bijvoorbeeld indien hij vergeet een getuige te beëdigen, dan zal hij dit verzuim herstellen. In de tweede plaats wijkt het voorgestelde artikel 359a af van het voorstel van de Commissie-Moons, in die zin dat de rechtbank deze sancties alleen ambtshalve en niet op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie kan toepassen. Zoals het openbaar ministerie in zijn advies terecht opmerkt verdient deze formulering om systematische redenen de voorkeur.

1 Zie ook de nota van wijziging van het ontwerp-Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen, Zevende Afdeling, Gevolgen van normschendingen, artikel 417a.

Het voorgestelde artikel 359a strekt ertoe de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen. Hierbij is een zekere terughoudendheid betracht. In de eerste plaats omdat de ervaring heeft geleerd dat de mogelijkheden van de wetgever in dit opzicht beperkt zijn. Zoals in paragraaf 3.2 is uiteengezet, heeft de rechter de formele nietigheden gerelativeerd. Voorts heeft hij buiten de wetgever om een eigen sanctiearsenaal ontwikkeld. In de tweede plaats ben ik van oordeel, zoals ook reeds is toegelicht, dat de rechtsgevolgen van vormverzuimen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever. Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is. Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting. Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Als het vormvoorschrift bijvoorbeeld met een wettelijke niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, heeft de rechter geen keuze en moet hij deze sanctie uitspreken. Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan. Het artikel behoeft op enkele onderdelen nog een toelichting. Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften (zie ook de artikelen 199 en 256). Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd. Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn

1 Zie o.a. HR 7 april 1981, NJ 1981, 443; HR 9 oktober 1984, NJ 1986, 675; HR 21 januari 1986, NJ 1987, 683; HR 31 maart 1987, NJ 1988, 167; HR 26 januari 1988, NJ 1988, 1818; HR2 mei 1989, DD 89.414. 2 Zie onder andere Th. W. van Veen, Over misslagen, vormverzuimen en nietigheden van het strafproces, RM Themis 1991, blz. 219. 3 Zie HR 8 september 1987, NJ 1988, 453, gevolgd door het meer expliciete arrest HR 29 november 1988, NJ 1989, 598.

tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen, in den beginne, later verkregen -secundair -bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niette worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan. Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer. Er is van afgezien schadevergoeding als sanctie op te nemen. In de literatuur is dit bepleit.2 In de rechtspraak zijn slechts een paar voorbeelden van toekenning van schadevergoeding als reactie op een vormverzuim bekend. Schadevergoeding verschilt echter wezenlijk van de overige sancties, in die zin dat namelijk geen verrekening plaats vindt met de beslissingen over de strafzaak. Bovendien is niet duidelijk hoe deze sanctie zich verhoudt tot in de eerste plaats het recht van de verdachte op schadevergoeding als het verzuim jegens hem een onrechtmatige daad oplevert en in de tweede plaats het recht van de verdachte op schadevergoeding wegens bijvoorbeeld het ondergaan van voorlopige hechtenis (artikel 89) of het ondergaan van andere dwangmiddelen. Tenslotte is een bezwaar van deze sanctie dat de rollen worden omgedraaid. De verdachte kan terterechtzitting de hoedanigheid aannemen van een slachtoffer van onrechtmatig overheidsoptreden dat zich beroept op schadevergoeding. Het gevolg is dat in plaats van zijn gedrag dat van de overheid centraal komt te staan. Gelet hierop ben ik van mening dat schadevergoeding niet als een sanctie op vormverzuimen moet worden opgenomen. De toepassing van de sancties dient te worden vermeld in het vonnis (artikel 359a, derde lid). Overwogen is deze verplichting op te nemen in de artikelen 358 en 359. Dit zou systematisch het fraaist zijn, maar is niet goed mogelijk, omdat deze artikelen uitgaan van een beslissingsmodel als vervat in de artikelen 348 en 350. De beslissingen op grond van het voorgestelde artikel 359a passen hier niet in, zodat ook om redenen van overzichtelijkheid is besloten deze verplichting in artikel 359a zelf op te nemen.

• - 

  Financiële gevolgen en werklasteffecten van het wetsvoorstel

De voorstellen uit dit wetsvoorstel, het terugdringen van het aantal formele nietigheden, de codificatie van de sancties op vormverzuimen en de verruiming van de bevoegdheid van het openbaar ministerie om de telastelegging te wijzigen, hebben geen financiële gevolgen. Voor zover deze voorstellen gevolgen hebben voor de werklast van de rechterlijke macht, zijn deze werklastbesparend. De voorstellen zullen bijdragen aan

een deformalisering van het strafproces en daarmee de afdoening van strafzaken vereenvoudigen.

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel I

Onderdeel A

Deze voorstellen zijn toegelicht in paragraaf 4.1.1. tot en met 4.1.7.

Onderdeel B

Deze voorstellen zijn toegelicht in paragraaf 4.1.3., onderdelen a en d.

Onderdeel C

Dit voorstel is toegelicht in paragraaf 4.1.3., onderdeel c.

Onderdeel D

Dit voorstel is toegelicht in paragraaf 4.1.6., onderdeel b.

Onderdeel E

Dit voorstel is toegelicht in paragraaf 3.3. (variant I)

Onderdelen F en H

Deze voorstellen zijn toegelicht in paragraaf 3.3. (variant II)

Onderdeel G

Dit voorstel is toegelicht in paragraaf 4.2.

Artikel II

De voorstellen uit dit wetsvoorstel hebben de nodige consequenties voor de praktijk van de strafrechtspleging. Daarom wordt voorgesteld de inwerkingtreding van wet bij koninklijk besluit te laten bepalen.

De Minister van Justitie, E. M. H. Hirsch Ballin