Voortzetting van de behandeling van het Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter (28331)  - Hoofdinhoud

Deze behandeling i is onder nr. 10, pag. 507-525 toegevoegd aan wetsvoorstel 28331 - Initiatiefvoorstel Halsema - Toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter (Grondwetswijziging, eerste lezing).

Officiële titel	Voortzetting van de behandeling van het Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter (28331)
Document­datum	08-12-2008
Publicatie­datum	09-12-2008
Nummer	HAN8364A08
Kenmerk	nr. 10, pag. 507-525
Van	Staten Generaal (SG)
Originele document in PDF

Sprekers

Aan de orde is de voortzetting van de behandeling van:

• - 

  het Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter (28331).

De beraadslaging wordt hervat.

©

Het punt van het primaat dat moet liggen bij de wetgever is voor mijn fractie heel zwaarwegend en principieel. De democratisch gekozen wetgever maakt in het openbaar politieke afwegingen. Dat primaat bij die wetgever moet worden gehandhaafd. De wetgever moet zelf haar toetsingsplicht oppakken, en niet afschuiven op de rechter. Wij kennen een zware formele wetgevingsprocedure. Zoals mevrouw Halsema zei, zal die constitutionele toetsing als die formele wetgevingsprocedure goed werkt, niet snel aan de orde zijn. Dan maar liever helemaal niet aan de orde, zou ik willen zeggen. Ik hoorde haar ook zeggen dat de rechterlijke toets een stimulans voor de wetgever is om de toetsingsplicht goed uit te voeren. Zo’n stimulans zouden wij niet nodig moeten hebben, zeker niet met zo’n zwaar middel als de constitutionele toetsing, waaraan zulke zware, principiële bezwaren zijn verbonden.

De heer Kox (SP): Ik hoor mevrouw Duthler zeggen dat zij aandachtig heeft geluisterd naar mevrouw Halsema, zonder iets nieuws te hebben gehoord. Het zal je maar gezegd worden! Volgens mij was het een buitengewoon interessant betoog, maar dat is een appreciatie.

Mevrouw Duthler (VVD): Dat heb ik ook zeker gezegd!

De heer Kox (SP): Maar luistert u überhaupt wel ergens naar? Onder Kok II was de VVD voor, onder Balkenende I tot met III was de VVD voor, en in de Tweede Kamer was de VVD voor en was het enige bezwaar dat er geen constitutioneel hof zou komen. Natuurlijk, dat laat onverlet dat de fractie van de VVD in dit huis autonoom is. Maar luistert u überhaupt wel naar al die andere VVD’ers die er anders over denken, of zit u in uw bastion en zegt u: zo zal het zijn, anders zal het niet worden? Dan is de kwalificatie ’’debat’’ namelijk niet echt op zijn plaats.

Mevrouw Duthler (VVD): Ik had het over een zware formele wetgevingsprocedure. Wij kennen het advies van de Raad van State, wij kennen de behandeling in de Tweede Kamer, wij kennen een uitvoerige behandeling in de Eerste Kamer. Daar hebben wij twee uitgebreide schriftelijke rondes gehad, wat bij de VVD-fractie inderdaad tot nieuwe inzichten heeft geleid. Dat is ook de functie van zo’n uitgebreide behandeling, waarvan het debat in deze Kamer het sluitstuk is. Maar die eerste aanloop naar het debat in deze Kamer is zeer nuttig, en vindt niet voor niets plaats. Ik wil dat absoluut niet bagatelliseren. Die lange aanloop heeft geleid tot het inzicht van vandaag.

De heer Kox (SP): Ontwikkeling van inzichten is goed, wij hebben dat ook gedaan. Maar u komt tot een tegenovergestelde positie ten opzichte van alle VVD’ers die wij tot nu toe in het debat hebben gehoord, zowel in de regering als in de Tweede Kamer. Dat is wel even schrikken, ook voor de indienster. Ik schrik ervan dat de fractie van de VVD in de Eerste Kamer zich zo totaal isoleert van de rest van die partij. Is daarvoor een verklaring?

Mevrouw Duthler (VVD): Naar de argumenten die worden en zijn gewisseld, hebben wij goed geluisterd. Zelf hebben wij die argumenten in eerdere termijnen ingebracht, maar wat ik al zei, de procedure tot nu toe is een heel belangrijke geweest voor de VVD-fractie. Gelukkig – vandaar mijn pleidooi voor die belangrijke rol van de Eerste Kamer – hebben wij hier een zelfstandige beoordelingsvrijheid en -verantwoordelijkheid, en maken wij hier onze autonome, eigen afweging.

De heer Engels (D66): Wordt in deze Kamer volstrekt staatsrechtelijk en juridisch geoordeeld over constitutionele aspecten, en is deze Kamer dan ineens geen politieke Kamer meer, zodat er ook geen rekening wordt gehouden met politieke verhoudingen, coalitieverhoudingen en dat soort zaken?

Mevrouw Duthler (VVD): In deze Kamer worden wel degelijk politieke afwegingen gemaakt. Gelukkig maar, en daarom is het zo goed dat wij in deze Kamer wetten toetsen aan de Grondwet. Vaak worden daar politieke keuzes gemaakt, en die horen in dit huis plaats te vinden.

Mijn fractie blijft problemen houden met de politisering van de rechtspraak. De wetgever kan namelijk een bewuste keuze maken om bijvoorbeeld een inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer, en tegelijkertijd vinden dat dat voldoet aan het proportionaliteitsvereiste. De rechter kan daar echter anders over denken. Met het

voorstel van mevrouw Halsema zou de rechter dan het laatste woord hebben. Nee, de wetgever moet het laatste woord hebben. Ons inziens is politisering van de rechtspraak echt niet altijd te voorkomen.

De heer Engels (D66): Ik ben bang dat hier sprake is van een misverstand. Dat de wetgever politieke keuzes maakt, daar heeft u gelijk in. Maar als een rechter in een concreet geval achteraf op grond van rechtmatigheid tot het oordeel komt dat de toepassing niet kan plaatsvinden, kunnen wij toch niet constateren dat de rechter ook een rechtspolitiek oordeel heeft gegeven? De rechter spreekt recht op basis van rechtmatigheid.

Mevrouw Duthler (VVD): Dit wordt een herhaling van zetten. Het is onontkoombaar dat een rechter ook politieke afwegingen en keuzes moet maken. Zelfs de Hoge Raad heeft dat in diverse arresten aangegeven. Daarin past dus een terughoudende opstelling. U kunt dat niet met mij oneens zijn.

De heer Kox (SP): Ik weet niet in wat voor kringen mevrouw Duthler komt, maar vroegere vriendjes van mij, nu rechter geworden, zijn echt geen wilde jongens. Het idee dat wij nu ineens heel activistische rechters krijgen, waar haalt zij dat vandaan? Waar haalt zij vandaan dat wij als aasgieren op de rechters duiken om te zien of de verdeling wel rechtvaardig is, en dat de rechters gaan denken: politiek is eigenlijk veel leuker dan gewoon rechtspreken, wij gaan er eens lekker tegenaan? Dat zijn toch heel veel moties van wantrouwen die zij uitspreekt? Dat mag, want zij is autonoom, maar het zou toch aangenaam zijn geweest als de VVD dat in een eerder stadium ook was geweest.

Mevrouw Duthler (VVD): Ik zeg niet dat de rechters activistisch zullen worden of al zijn, het enige wat ik zeg, is dat rechters niet in alle gevallen kunnen ontkomen aan het maken van politieke afwegingen, wat iets anders is dan activisme. Het maken van politieke afwegingen hoort hier plaats te vinden.

Ik hoorde mevrouw Halsema de volgende opmerking maken: wat wij winnen aan rechtsbescherming verliezen wij aan rechtszekerheid. Is die rechtsbescherming zo ontoereikend dat dat constitutionele toetsing rechtvaardigt? Hoe groot is het probleem? Daar hebben wij geen helder zicht op gekregen.

De heer Rehwinkel (PvdA): Juist omdat dit ook voor onze fractie een punt van zorg is, hecht ik eraan op te merken dat het toch echt iets anders is gezegd. Rechtsbescherming kan, zo is gezegd, gepaard gaan met verlies aan rechtszekerheid. Het is dus geen kwestie van communicerende vaten: de winst aan rechtsbescherming is niet gelijk aan het verlies aan rechtszekerheid.

Mevrouw Duthler (VVD): Dan moeten wij beide gaan kwantificeren, wat wij niet zouden moeten doen. Er is een wisselwerking, en hoe groot die is, wil ik in het midden laten.

Mijn fractie is niet overtuigd van de noodzaak van dit wetsvoorstel, en blijft belangrijke principiële bezwaren tegen dit wetsvoorstel houden. Overigens was mijn fractie prettig verrast en buitengewoon tevreden met de opmerking van de minister van BZK dat de regering het standpunt van de VVD deelt, en op voorhand de

voordelen van het wetsvoorstel niet vindt opwegen tegen de nadelen.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Op een paar punten wil ik een vergelijking met toetsing aan het EVRM maken. U doet alsof er iets heel nieuws in het leven wordt geroepen als dit wetsvoorstel wordt aangenomen. De rechter toetst, ook aan verdragen. Ziet u bij de wijze waarop de rechter nu wetten in formele zin beoordeelt bij de toetsing aan verdragen, vaak aantasting van het politieke primaat? Bent u het met mij eens dat als alleen de nationale rechter kan toetsen aan de Grondwet, veel sneller rechtszekerheid is verkregen dan wanneer wij een aantal jaren moeten wachten op een uitspraak uit Straatsburg?

Mevrouw Duthler (VVD): Nee, dat ben ik zeker niet met u eens. Procedures voor de rechter duren op dit moment eindeloos lang. Er kan soms meer dan een jaar zitten tussen en rechtsgang bij de gewone rechter en één bij het Hof. Wetsvoorstellen kunnen wij in dit huis heel snel behandelen, als wij willen.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Er moet nu worden getoetst aan het EVRM, omdat niet kan worden getoetst aan de Grondwet. Je hebt dus pas rechtszekerheid als Straatsburg in laatste instantie besluit in een procedure, wat doorgaans langer duurt dan wanneer de hoogste Nederlandse appelrechter de laatste instantie is.

Mevrouw Duthler (VVD): Het verdragsrecht is niet helemaal te vergelijken met toetsing door de rechter van wetten aan de Grondwet.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Waarom niet?

Mevrouw Duthler (VVD): Omdat er een onderscheid is tussen het gewone verdragenrecht en het EG-verdragenrecht. Ik hoef u dat niet uit te leggen.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik heb het niet over de EG-verdragen, ik heb het over het feit dat er verwante bepalingen in het EVRM zitten waartoe de rechter nu zijn toevlucht moet nemen, omdat niet aan de Grondwet kan worden getoetst. Dat is de enige vergelijking die ik maak. Als de rechter aan de Grondwet kan toetsen, kan de jurisprudentie op nationaal niveau blijven en moeten wij dus niet naar een buitenlandse rechter stappen, wat veel langer duurt en waarmee je de mogelijkheid om het politieke primaat aan te tasten zelfs in buitenlandse handen legt. Gaat u daar nu eens op in!

Mevrouw Duthler (VVD): De toetsing aan het verdragenrecht is een minimale handhaving daarvan. Dat is toch echt iets anders dan toetsing aan de Grondwet.

Onze principiële bezwaren wegen zwaarder dan mogelijke voordelen van dit wetsvoorstel.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U gaat niet in op mijn punt. De rechter moet nu ook al toetsen aan de wet in formele zin, zodat het politieke primaat al 55 jaar op de tocht staat, als ik u moet geloven. Leidt dat tot problemen?

Mevrouw Duthler (VVD): Ik herhaal: toetsing aan de Grondwet is echt iets anders, en heeft een andere status.

De heer Kox (SP): U zei ietwat triomfantelijk dat u blij bent dat de regering het eens is met de VVD-fractie. Ik heb al gememoreerd dat de VVD misschien niet zo blij is met het standpunt van deze VVD-fractie, dat nogal dissoneert, maar dat is uw probleem. Collega Schuurman heeft gezegd: deze regering nam afscheid van het wetsvoorstel in 2004 met de mededeling dat zij er positief tegenaan kijkt, en mevrouw Halsema veel succes wenst. Na het debat in de Eerste Kamer zal de regering haar oordeel vellen. Inmiddels is dat omgedraaid: de regering heeft haar oordeel geveld en haar knopen geteld. Wat vindt u die opstelling? Dat raakt niet aan uw mening over deze wet, maar aan de positie van dit huis. Of komt het u goed ut, zodat u daarover geen principiële discussie aangaat?

Mevrouw Duthler (VVD): Een minister is gebonden aan het kabinet waarin hij of zij op dat moment zit, gedurende de kabinetsperiode. Maar er zijn nieuwe verkiezingen, waardoor kabinetten wisselen van samenstelling. Dat kan leiden tot andere inzichten.

©

Ik begin met een algemene opmerking. Elk debat heeft zijn eigen dynamiek en leidt tot accentuering van bepaalde aspecten en wellicht onderaccentuering van andere. Ik wil toch nog eens benadrukken dat het CDA een grote achting heeft voor rechters, en voor de Nederlandse rechtspraak. Die achting is zelfs zo groot, dat wij mede daarom beducht zijn voor het belasten van de rechter met taken waarmee de rechter in politiek vaarwater terecht dreigt te komen. Ik had gedacht dit niet te hoeven benadrukken, maar ik doe het toch.

Een volgende opmerking vooraf: het is ons opgevallen dat het EVRM terecht een zeer grote rol speelt. Soms, als dat retorisch zo uitkomt, wordt het als een minimaal geheel gepresenteerd, soms wordt het gepresenteerd als een dreigend, zeer effectief document, dat maar liefst 50 keer de wet in formele zin heeft aangepakt. De heer Cliteur is aangehaald: dit voorstel heeft de functie van een stopbord voor een ravijn. Dat bord moet niet ondergesneeuwd raken. De politieke rivieren gaan tussen de ’’slaperdijken’’ van het EVRM door. Het EVRM is niet niets, het biedt een grote rechterlijke bescherming, waarvan hier al krasse staaltjes zijn vermeld. ’’Dit voorstel of het ravijn’’ is een keuze die wij zo niet aanvoelen. Wij vinden wel degelijk dat er een zeer adequate bescherming zit in het EVRM, dat overigens ook doorwerkt in de beoordeling door rechters hier in Nederland. Zij weten namelijk dat ver aan de einder het Hof in Straatsburg rijst. Binnen de perken en de jurisprudentie van dat Hof moeten zij in dit land de oplossingen zoeken.

Hetzelfde EVRM laat veel ruimte aan de staten om hun eigen rechtsorde in te vullen waar het gaat om de bescherming van grondrechten. Wij hadden dat ingevuld op een wijze waarbij de bescherming werd gezocht in de volksvertegenwoordiging, met name in de wetgever. Tot op de dag van vandaag hebben wij daar de belangrijkste bescherming gezocht voor de grondrechten binnen de slaperdijken van het EVRM. Nu wordt erg sterk benadrukt

dat dit moet worden doorbroken en dat de wet een regeling is als andere regelingen waarbij lagere worden getoetst aan hogere. Waarom in hemelsnaam die wet niet? Daarbij wordt ons inziens het bijzondere van de wet miskend. Wij vervallen niet in de linkse verering van de volkssoevereiniteit, maar wij zien wel degelijk het bijzondere karakter van de wet in. Bijzonder door de wijze waarop de wet tot stand komt, bijzonder door de impact ervan op de samenleving, bijzonder door de sancties. Wij verzetten ons ertegen de wet te plaatsen op één lijn met raadsverordeningen, ministeriële verordeningen en AMvB’s. Het ’’allemaal even lief’’-verhaal ligt wel een beetje voor de hand, maar het moet bepaald niet worden overdreven. Die wet is iets bijzonder, maar ook de Grondwet is iets bijzonders. Ik benadruk het bijzondere karakter van de open norm die de Grondwet toch is, en de clausulering daarvan. Als wij gaan kiezen voor een aanvullende rechtsbescherming – ik neem die term over – door de rechter, dan gebeurt dat bovenop de bescherming van Straatsburg, die doorwerkt op de rechters hier. Er wordt dan daarbovenop een extra verdieping gebouwd, via de concrete toetsing achteraf door in potentie alle rechters en alle procedures in dit land, in potentie door alle burgers in te roepen. De rechter moet daarbovenop dus een invulling gaan geven. Gelet op het karakter van onze grondrechten en vanuit de opvatting dat de rechter geen zinledige dingen doet en kopieën wil maken, zal hij met een eigen opvatting van de inhoud van de grondrechten moeten komen. Die opvatting zal in bepaalde omstandigheden worden geconfronteerd met die van de wetgever; of omgekeerd.

De heer Rehwinkel (PvdA): Ik meen dat deze opmerkingen van de heer Dölle sterk worden gerelativeerd door de woorden die vanmiddag zijn gesproken, namelijk over grondwetsconforme uitleg. Dat staat tegenover wat de heer Dölle stelt als de mogelijkheid van een eigen opvatting van de rechter. Heel uitdrukkelijk is vanmiddag aan de orde geweest dat de rechter ook bij de mogelijkheid van constitutionele toetsing grondwetsconform te werk zal moeten gaan. Dat is iets anders dan op eigen wijze.

De heer Dölle (CDA): Ik ken dat en de opvatting van mevrouw Halsema was dacht ik dat zij daar in ieder geval één keer mee akkoord ging. Hoeveel respect wij ook hebben voor de opvatting van mevrouw Halsema, een opvatting waarvan bijvoorbeeld de SP haar standpunt afhankelijk heeft gemaakt, het neemt niet weg dat in de situatie waarin de Grondwet wordt veranderd, er een dynamiek op gang komt die automatisch de rechter ertoe dwingt om een eigen uitleg van de bepalingen te moeten vormen. Dat is ook logisch en het gebeurt in elk land. Het zou vreemd zijn als dit in Nederland niet zou gebeuren. Dit schuift ertussen.

De heer Rehwinkel (PvdA): De rechter wordt tot niets gedwongen. Sterker nog, de rechter ziet zich beperkt door de uitleg die vanmiddag is gegeven. De wetgever wordt evenmin tot iets gedwongen. Het is voor de wetgever altijd mogelijk om alsnog tot aanpassing van wetgeving over te gaan.

De heer Dölle (CDA): Dat verhaal heb ik eerder gehoord, maar daarvan ben ik niet direct onder de indruk. Vaak zal het neerkomen op grondwetsherziening. Wij hebben

nadrukkelijk gevraagd wat de rechter gaat doen, grondwetsconform of niet. Wij hebben vanmiddag het voorbeeld gezien van een burger die opkomt tegen een ouderschapsplan. Dat is een wettelijke verplichting, die de wetgever doelbewust oplegt. De rechter zal in die kwestie een antwoord moeten geven, alsmede een interpretatie aan artikel 10. Dat hoeft in dit geval niet te betekenen dat de klager gelijk krijgt, maar de rechter gaat in zijn motivering een nadere invulling geven aan wat volgens hem de inhoud van artikel 10 voorstelt, ook voor het recht van eigendom, gelijke behandeling en de andere grondrechten. Dat is onvermijdelijk, want een rechter is geen robot. De rechter wordt nu eenmaal door burgers geconfronteerd met de eis om na te gaan of de Grondwet en de wet met elkaar strijdig zijn. Hij moet dan tot een oordeel komen. Het is bepaald niet uitgesloten dat hij tot een eigen invulling van het grondrecht komt, die tussen Grondwet en wetgever wordt geschoven.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U begon uw betoog met uw grote achting uit te spreken voor de rechterlijke macht. Daar ben ik heel blij mee. Acht u de rechterlijke macht niet ook voldoende professioneel om er op een goede manier mee om te gaan? Als je kijkt naar de jurisprudentie tot nu toe, welke reden heeft u dan om ervan uit te gaan dat nu in een keer de terughoudendheid losgelaten zou worden, gelet op het feit dat dit ook bij lagere normen niet gebeurt en op het feit dat wetten in formele zin nu ook terughoudend worden getoetst aan verdragen? Waarop baseert u uw angst? Wij moeten steeds met voorbeelden komen op basis waarvan wij u kunnen geruststellen dat het niet gaat gebeuren, maar draait u het nu eens om.

De heer Dölle (CDA): De voorbeelden van wat er constant mis gaat, waar wij om vragen, worden niet gegeven. Het antwoord op de vraag wanneer in het verleden burgers extra zijn benadeeld door het feit dat de wet in formele zin niet buiten toepassing kon worden gelaten wegens strijd met de Grondwet, hebben wij niet gehoord. De voorbeelden van situaties waarin delen van wetten achteraf in de parlementaire geschiedenis of in de wetenschap werden gekwalificeerd als ongrondwettig hebben wij niet gekregen. Wij horen wel de argumenten waarom wij ze niet horen, maar wij horen de voorbeelden zelf niet. Dat wil ik even vooraf vaststellen. Waar haal ik het vandaan dat de rechter ’’op avontuur gaat’’? Welnu, nogmaals, ik denk dat in heel veel procedures subsidiair ook de onverbindendheid van de wet zal kunnen worden ingeroepen. Dat geldt in alle kwesties in de sociale zekerheid en in fiscale kwesties. De rechter zal zich hierover constant een oordeel moeten vormen. Het is dan onwaarschijnlijk, als het gaat om toetsing aan de grondrechten, dat de rechter zal zeggen dat de invulling van bijvoorbeeld grondwetsartikel 10 aan de formele wetgever is, volgens de Grondwet, zoals het in 1983 de bedoeling was. Dan zou datgene wat wordt ingevoerd dus helemaal niets voorstellen. Ik ga ervan uit dat het wel wat voorstelt. Dat dwingt de rechter ertoe om invulling te geven aan die algemene bepaling.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U zegt dat er helemaal geen voorbeelden zijn genoemd. Mevrouw Halsema heeft voorbeelden genoemd van het euthanasiearrest en voorbeelden uit het stakingsrecht. Dat zijn bij uitstek onderwerpen waarop een rechter zich politiek zou

kunnen profileren. Dat is niet gebeurd. Tegelijkertijd zijn er inderdaad wel een flink aantal EVRM-schendingen geconstateerd door de rechter, waardoor je wel kunt zeggen: als er aan de Grondwet getoetst had kunnen worden, zou dat soms wel degelijk nodig zijn geweest. Niet om wetten volledig in strijd te verklaren met de Grondwet, maar om in individuele, concrete toetsing een bepaling buiten toepassing te laten als dat noodzakelijk was geweest.

De heer Dölle (CDA): Bij euthanasie en staking ging het om het zwijgen door de wetgever. De wetgever kwam er om allerlei redenen niet uit. Een rechter kan geen rechtsweigering betrachten; hij moet wat. Dat is ook geaccepteerd, maar het is iets anders dan dat waar wij het nu over hebben.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Dat betekent dus dat zij zich niet activistisch hebben opgesteld.

De heer Dölle (CDA): Van activisme, de heer Kox noemt het conflictdenken, is sprake in die situaties waarin een voorziene kwestie op een bepaalde manier is gewogen, terwijl de rechter het in die situatie anders gaat doen. Dat is het waar het mij vanaf het begin, vanaf vier jaar geleden eigenlijk al, in de kern om gaat. Tot nu toe wordt vanachter de tafel gezegd, ook door mevrouw Halsema, dat de rechter de wet zou kunnen toetsen aan proportionaliteit en subsidiariteit. Ik heb nog niet uitgelegd gekregen wat dit in concreto betekent voor de toetsing van een wet in formele zin aan de Grondwet. Dit heeft daarmee te maken dat men een gelijkheid aanneemt van wet, Grondwet, Raadsverordeningen en dergelijke; de wet is eigenlijk niet echt een ander product. Als ik dat zo hoor, word ik daar niet geruster op. Als dit de uitleg is die de rechter meekrijgt, zal hij aan proportionaliteit kunnen en waarschijnlijk moeten toetsten. Ook zal de rechter aan subsidiariteit – ’’whatever that may be’’ – moeten toetsen. Wellicht zal hij ook de toets uit het verdrag, aan de noodzakelijkheid voor de samenleving, erbij moeten pakken. De rechter gaat aan het werk. Niet omdat hij activistisch is uit zichzelf, maar omdat hij iets zal moeten doen met de hem opgedragen taak om aanvullende rechtsbescherming te verlenen aan de burgers van dit land, omdat de andere beschermer, de wetgever, daarmee niet kan voortgaan op de oude wijze – hoewel voorbeelden van zaken waar het misging ontbreken.

Ik hoop dat de indiener van het wetsvoorstel nog eens wil ingaan op de vraag wat de rechter exact moet gaan doen op het punt van de toetsing. De indiener zegt dat het wat onzekerder wordt, maar dat daar winst aan rechtsbescherming tegenover staat. Dat is een afweging, maar ik zou de onzekerheid niet willen onderschatten. Deze onzekerheid hangt samen met het feit dat de maatschappelijke effecten van delen van de wet nu eenmaal groot kunnen zijn. Daarbij komt dat er niet gemakkelijk kan worden gerepareerd, zeker als het gaat om een grondwetsherziening. Wij kunnen dus niet zomaar de vergelijking trekken met een Raads-verordening of een ministeriële verordening.

De heer Kox (SP): Is er nog iets of iemand te bekeren binnen de CDA-fractie, of is haar positie zoals die van de VVD-fractie? Ik vraag dit omdat wij, nadat wij in onze fractie het verhaal van de heer Dölle hadden gehoord,

tegen elkaar zeiden: het is een goed verhaal van die Dölle. Dat kan ik hier onder ons wel zeggen. De heer Dölle had een goed verhaal. Mevrouw Halsema had echter ook een goed verhaal. Leidt dit tot kans op enige beweging? Daarvoor is toch een debat als dit bedoeld. Of zegt de heer Dölle: wij houden goede verhalen voor elkaar, maar overigens blijft alles zoals het was? Welk nut heeft het om met de heer Dölle te debatteren? Welk nut hebben de verduidelijkende vragen van de heer Dölle aan mevrouw Halsema nog? Hoor ik hierin een begin van een opening? Hoor ik dat goed?

De heer Dölle (CDA): Laat ik voorop stellen dat wij liever bekeren dan bekeerd worden. Dat zit in de aard van onze richting. Overigens stellen wij dit debat zeer op prijs. Ik spreek namens mijn fractie. Ook al hebben wij hierover nog geen fractievergadering gehad, toch kan ik dit zo stellen. De argumentatie van de regering heeft ons op sommige punten gebracht tot het leggen van andere accenten. Ik denk daarbij met name aan het punt van de rechtsbescherming waarover wij hebben gesproken.

De heer Kox (SP): U doelt naar ik aanneem op de argumentatie van mevrouw Halsema, want de argumentatie van de regering was wat anders.

De heer Dölle (CDA): Sprak ik over de regering?

De heer Kox (SP): Ja.

De heer Dölle (CDA): Dat komt waarschijnlijk door die monistische reflex van mij. Ik wil geen jij-bak plaatsen, maar toch wil ik zeggen dat wij vaak debatten met de SP-fractie aangaan waarbij wij van tevoren een sterk vermoeden hebben dat het tot een voor- of tegenstem zou kunnen komen. Dit neemt echter niet weg dat de waarde van een debat als dit voor mijn fractie groot is. Als dit voorstel wordt aangenomen, hebben ook deze overwegingen en antwoorden een effect en een rol. Bovendien is het mijns inziens de plicht van een volksvertegenwoordiger om zo veel en zo vol mogelijk op de wetsvoorstellen in te gaan. Hiermee eindig ik heel braaf. Hoe wij uiteindelijk zullen stemmen, is wellicht niet moeilijk te raden. De waarde van het debat staat voor mijn fractie echter vast.

©

Het debat spitst zich vooral toe op het democratieargument en het argument van de machtenscheiding. Vooral voor de fracties van het CDA en de VVD wegen deze vrij klassieke argumenten zwaar. De relativering van deze argumenten op basis van de ontwikkeling van een monistische partijdemocratie, die onder andere door mij naar voren is gebracht, mag niet worden geïnterpreteerd

als een ontmaskering van de wetgever of als het geven van fundamentele kritiek op de wetgever. Dit wil ik nogmaals benadrukken. Wij hechten belang aan deze nuancering, omdat wij de relatie leggen met de mate van vertrouwen die burgers hebben in de overheid in het algemeen, en de wetgever en de rechterlijke macht in het bijzonder. Het maatschappelijk vertrouwen in alleen de 225 Kamerleden en het kabinet is, voor zover wij kunnen waarnemen, niet dermate absoluut dat daarmee een absoluut vertrouwen in de wetgever nu en in de toekomst kan worden uitgesproken.

Ik kom op het argument van de trias politica. Er is gezegd dat het rechterlijk toetsingsverbod van artikel 120 eigenlijk een uitzondering is op het beginsel van de machtenscheiding. Ik ben het daarmee eens. Wij spreken over een samenval van een wetgever die wetten produceert en het eigen product vervolgens zelf toetst. Het is zeker waar dat dit historisch verklaarbaar is. Vanuit een bepaalde ideologie past dit in deze tijd, althans als wij spreken over de aanhangers van de partijdemocratie.

Het argument van de trias politica die wordt uitgelegd vanuit de angst voor rechterlijk activisme, heeft met name de VVD-fractie niet helder kunnen maken. Er lijken zelfs spookbeelden te worden opgeroepen. De rechter behoort te streven naar een grondwetsconforme uitleg. De rechter doet dit mijns inziens op dit moment ook. Ik zeg dit nadrukkelijk ook tegen de fractie van de PvdA. Het klassieke voorbeeld hiervan is het Meerenbergarrest uit 1879. Als ooit een rechter op een heel goede manier duidelijk heeft gemaakt dat een wetgever tientallen jaren de Grondwet verkeerd uitlegde, dan is het wel toen. Het gaat hierbij echter niet om rechtspolitieke oordelen.

Mevrouw Duthler (VVD): Het punt is niet dat mijn fractie bang is voor activistische rechters. Er ontstaat echter ruimte voor het maken van politieke afwegingen.

De heer Engels (D66): Daarop kom ik nog. Mijns inziens was mevrouw Duthler wel bang voor activistische rechters. Zij heeft ook nadrukkelijk gezegd dat zij bang is voor rechtspolitieke oordelen. Ik herhaal echter dat de rechter rechtspreekt. Hij toetst op rechtmatigheid. Hij zal absoluut niet binnen de juridische grenzen politieke keuzen ter discussie kunnen stellen die ten grondslag liggen aan de vaststelling van een formele wet. Geen enkele rechter heeft een dergelijke ambitie. Dat zou verkeerd zijn; dat geef ik mevrouw Duthler toe. Ook in de rechtsvormende taak van de rechter is geen enkele rechtspolitieke attitude te bespeuren. De uitleg door de rechter van de toetsingsmethode van regelgeving, als zijnde een rechtspolitieke uitleg en een rechtspolitiek oordeel, berust naar mijn stellige overtuiging op een misverstand. Zojuist heb ik dat tijdens een interruptie proberen duidelijk te maken. Waar de rechter opereert binnen de grenzen van het recht, ook als dit voorstel van mevrouw Halsema zou worden aangenomen, is elke vorm van een gepolitiseerd benoemingsbeleid of überhaupt een politisering van de rechterlijke macht ondenkbaar. Hiervoor is geen enkele aanwijzing. De suggestie als zou de rechter door dit voorstel de wetgever vogelvrij verklaren en als zou de wetgever zuchten onder het zwaard van Damocles – en niet onder het zwaard van Damascus, zoals ooit iemand zei – is erg overdreven. Het primaat van de wetgever blijft namelijk intact. De rechter komt niet boven de wetgever te staan. Een onverbindendverklaring van een wetsartikel zal al

helemaal niet nopen tot een grondwetswijziging. Dit is wellicht wel een probleem voor de wetgever.

Ik had de minister geen vragen gesteld, maar ik kon niet helpen dat ik hoorde wat zij zei over wat het kabinet vindt van dit wetsvoorstel. Ik vond wat ik hoorde opmerkelijk en wil daarom hierover graag iets zeggen. Wij hebben begrepen dat in de ministerraad argumenten pro en contra zijn gewisseld. Dat is heel interessant om te horen. De weging loopt in de ministerraad blijkbaar uiteen. Uit het oogpunt van staatsrechtelijke homogeniteit is het mooi dat wij dat in deze Kamer horen. De minister stelde aanvankelijk: de voordelen van dit voorstel wegen voorshands niet op tegen de nadelen. Daaruit concludeerde ik dat er sprake is van een status-quo. Even verderop bleek echter dat wij kennelijk de uitspraak op zo’n manier moeten uitleggen, dat daaruit te concluderen valt dat de nadelen zwaarder wegen en dat met name het politiek primaat van de wetgever het preponderante punt is. Ik zei al dat ik dit opmerkelijk vond. In de eerste plaats omdat het standpunt van het kabinet een ander standpunt is dan het standpunt dat het vorige kabinet bij de behandeling in de Tweede Kamer innam. In de tweede plaats kwam de opmerking op mij over als een wat terloopse mededeling – ik bedoel dit niet lelijk – terwijl wij toch al jaren een heel uitgebreid en fundamenteel debat voeren over een grondwetswijziging.

Ik heb in het betoog geen duidelijke fundamentele inhoudelijke afweging kunnen herkennen. Er zijn drie argumenten voor en drie tegen. Omwille van de tijd zal ik ze niet herhalen. Uit de weging van deze argumenten in de ministerraad komt naar voren dat het primaat van de politiek het doorslaggevende argument is om te kiezen voor een handhaving van de huidige grondwets-systematiek. Op deze manier is het erg moeilijk voor mij, en mijns inziens ook voor anderen in de Kamer, om het standpunt van het kabinet goed te wegen. Wij weten immers niet precies wat er is gebeurd. Om een beetje te prikkelen zeg ik dat dit standpunt wellicht slechts kan worden verklaard uit de voorkeur van het kabinet voor een versterking van de representatieve democratie, een voorkeur waarvan het op andere momenten en in andere stukken nadrukkelijk blijk geeft. De representatieve democratie moet daarbij worden opgevat als partijendemocratie. Daarin past inderdaad een primaat van politieke partijen waarin geen invloed van de burger zou moeten zijn en ook de rol van de rechter zo minimaal mogelijk moet worden gehouden. Ik raad dit maar een beetje, want ik weet het eigenlijk niet. Vanuit het oogpunt van consistent kabinetsbeleid zou ik dat wel kunnen verklaren, hoezeer ik het ook betreur.

Onze fracties betreuren dus het nieuwe standpunt van het kabinet. Ik wil de minister vragen om wellicht nu mondeling of straks schriftelijk – in dat geval zouden wij pas op de plaats moeten maken, maar dat is niet aan mij om te beoordelen – nader te motiveren wat de weging van het kabinet is van de argumenten pro en contra. Hoe zwaar wegen deze ten opzichte van elkaar en wat geeft uiteindelijk de doorslag dat het kabinet op dit moment eigenlijk zegt: zoals de zaken er nu voorstaan, gaan wij het wetsvoorstel niet bekrachtigen. Deze conclusie moet je trekken. Of dat het kabinet zegt: als de Kamer ervoor is, willen wij misschien draaien. Ook dat weet ik eigenlijk niet. In die zin ben ik wel heel nieuwsgierig en ik ben blij dat ik ook even het woord tot de minister kon richten en

niet alleen tot mevrouw Halsema, met de vraag of zij hierover nog wat nadere informatie kan verstrekken.

©

Mijn eerste opmerking is dat aan het wetsvoorstel duidelijk voor- en nadelen kunnen zijn verbonden. Niemand zal dat tegenspreken. Beide zijn niet exact te taxeren. Immers, de gevolgen of effecten zijn voor niemand exact te overzien. Het wetsvoorstel betekent een systeembreuk in ons constitutioneel bestel, teneinde in een wellicht hoogst enkel individueel geval – zo heb ik de discussie opgevat – rechtsbescherming aan een burger te kunnen bieden die hij niet zou genieten bij toetsing van de wet aan rechtstreeks verbindende verdragen, namelijk door in een dergelijke casus een vorm van wetstoepassing strijdig met de Grondwet te verklaren, zonder nog de betreffende bepaling, laat staan de gehele wet onverbindend te verklaren. Dat is al met al in onze ogen de hoge prijs voor een zeer bescheiden effect van dit wetsvoorstel, van deze systeembreuk.

De heer Kox (SP): Ik wil collega Holdijk vragen hoe het kan dat zijn partijgenoot Van der Staaij aan de overkant van harte instemde met het wetsvoorstel. Hij zag dat de toetsing niet werd vervangen, maar werd gesteund door dit voorstel. Ook voor de fractie van de heer Holdijk geldt dat zij haar eigen afwegingen kent, maar de SGP was in de Tweede Kamer opmerkelijk positief over dit wetsvoorstel. De heer Holdijk zegt nu echter: eigenlijk doet het niets af; het zou in een hoogst enkel geval kunnen werken, dus waarom zouden wij het doen? Wat verklaart dit verschil binnen zijn partij?

De heer Holdijk (SGP): Ik denk dat de heer Kox dat het beste kan vragen aan de heer Van der Staaij. Ik heb het hem niet gevraagd en kan er dus ook geen antwoord op geven.

De heer Kox (SP): Ik weet dat de SGP behalve een erg oude, ook een bijzondere partij is. Ik weet niet precies hoe de verhoudingen zijn, maar de heer Van der Staaij is wel lid van uw partij, mijnheer Holdijk. Hij is lid van uw fractie. Ik kan mij voorstellen dat u wel eens met deze fractie praat en vraagt: waarom vond je dit zo’n goede wet, want ik ben eigenlijk van plan om te gaan zeggen dat ik het een heel kwaaie wet vind? Dat is toch niet merkwaardig? Er is toch enig verband tussen de Tweede Kamerfractie en de Eerste Kamerfractie, zelfs bij de SGP?

De heer Holdijk (SGP): Dat zou wel kunnen, maar het is niet gebeurd.

De heer Kox (SP): U hebt hierover geen overleg gehad?

De heer Holdijk (SGP): Nee.

De heer Kox (SP): Dat is interessant.

De heer Holdijk (SGP): Dan mijn tweede opmerking. Wij zijn het eens met degenen die verschijnselen van verval van het parlementaire systeem menen waar te nemen. Ik dacht de heer Engels bij al het verschil dat wij wellicht hebben, hierop duidde in zijn eerste en ook nog in zijn tweede termijn.

Mevrouw Strik (GroenLinks): De heer Holdijk noemt het wetsvoorstel een breuk in het rechtssysteem zoals wij dit kennen. De regering heeft aangegeven het wel goed te vinden dat de anomalie wordt opgeheven met dit wetsvoorstel. Zij zegt dus eigenlijk dat je nu juist de uitzondering in het rechtssysteem zou moeten opheffen. Wat vindt u daarvan, mijnheer Holdijk?

De heer Holdijk (SGP): Niets anders dan wat ik in eerste termijn heb opgemerkt, namelijk dat het anomalieargument een juist argument is, maar geen goed argument voor dit wetsvoorstel.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Waarom niet? Het systeem is dat de lage aan de hogere normen kunnen worden getoetst.

De heer Holdijk (SGP): Ik heb in eerste termijn al aangegeven waarom wij het geen goed argument vinden, in de zin van een afdoende argument.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Iets anders weegt zwaarder voor u?

De heer Holdijk (SGP): Ja.

Mevrouw Strik (GroenLinks): En dat is?

De heer Holdijk (SGP): Dat wij het stelsel, zoals wij het nu kennen, niet onbevredigend vinden werken.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U vindt het dus niet nodig? Iets moet nodig zijn om de hoofdregel te herstellen?

De heer Holdijk (SGP): Ja, als u met een tal van voorbeelden was gekomen waarin de wetgever het erbij heeft laten zitten of de rechtsbescherming op grote schaal tekort gekomen is, zou ik wellicht tot andere gedachten gebracht kunnen worden.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Als het nu een uitzondering is, is er toch veel reden om deze uitzondering eindelijk eens op te heffen, juist om te voorkomen dat er in de toekomst mogelijk ongelukken door gebeuren?

De heer Holdijk (SGP): Ik heb het woord ’’uitzondering’’ volgens mij niet gebruikt. Volgens mij kwam het woord van de kant van de regering.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U bestrijdt het niet, u zegt alleen dat u het geen afdoende argument vindt. Dan bent u het er toch mee eens dat nu sprake is van een anomalie?

De heer Holdijk (SGP): Dat is juist, dat heb ik erkend. Het is echter geen voldoende argument om dit wetsvoorstel met alles wat daaraan annex is te steunen.

Voorzitter, ik was bezig te vertellen dat wij het eens zijn met diegenen die op bepaalde punten verschijnselen van verval van ons parlementaire systeem menen waar te nemen. Ik noem nu maar kortweg de ontwikkeling van het monisme. Mijns inziens dreigen wij deze ontwikkeling eerder te versterken met dit wetsvoorstel dan er een keer in aan te brengen, als wij bij de toetsing van de formele wet aan de Grondwet de finale interpretatie van de grondrechten deels verleggen van de wetgever naar de rechter. Ik meen dat dit het verkeerde antwoord is op deze ontwikkeling.

In de derde plaats heb ik een vraag. De indienster heeft aan het eind van haar betoog in eerste termijn – het leek wel een soort aanhangsel – gezegd dat zij zich aansluit bij het standpunt, ingenomen in de nota van het vorige kabinet – misschien moet ik wel zeggen een van de vorige kabinetten – dat er in ons grondrechtenstelsel geen sprake is van een hiërarchie van grondrechten. Zij sluit zich daarbij aan. Mijn vraag is: betekent dit dat zij van mening is dat niet de rechter, maar eventueel alleen de grondwetgever zulk een hiërarchie zou kunnen aanbrengen? Graag nog een reactie op dit punt.

Tot slot een conclusie. Wij zeggen in dit verband de regering dank voor het uitgesproken voorlopige standpunt met betrekking tot het onderhavige wetsvoorstel. Het lijkt mij dat er niets op tegen is dat dit voorlopige standpunt in deze Kamer kenbaar wordt gemaakt in het kader van de advisering. Het bevreemdt ons wel dat het kabinetsstandpunt hier en daar in de Kamer blijkbaar tot zo veel verwarring aanleiding geeft. Het gaat er toch primair om dat de leden van deze Kamer naar eer en geweten een voorstel beoordelen? Dat is indirect ook mijn antwoord aan de heer Kox als hij vraagt hoe verschillende geledingen binnen de partij van de SGP proberen hierop een antwoord te vinden. Ook los van het regeringsstandpunt geldt voor een aantal leden van onze fracties dat de prijs die wij moeten betalen voor de aanvaarding van het wetsvoorstel te ongewis is, wat er ook zij van de wensen neergelegd in verkiezingsprogramma’s. Enkele andere leden van onze fracties zullen bij de stemming wellicht hun eindoordeel nader verklaren.

Mevrouw Strik (GroenLinks): De heer Holdijk heeft mede namens de fractie van de ChristenUnie gesproken. Geldt de conclusie die hij zojuist trok alleen voor de leden van zijn eigen fractie?

De heer Holdijk (SGP): Die gold voor een deel van de in totaal zes leden tellende twee fracties.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Voor een deel van de in totaal zes leden tellende twee fracties?

De heer Holdijk (SGP): Ja.

Mevrouw Strik (GroenLinks): De heer Holdijk kan daar niet duidelijker over zijn?

De heer Holdijk (SGP): Nee. Helaas. Maar het wordt wel duidelijk. Moge dat tot uw geruststelling strekken.

©

graag aansluiten. In mijn eerste termijn sprak ik over een mozaïek aan opvattingen. Nog vanmiddag werden de laatste stukjes aan dat mozaïek gelegd. Ik dank daarvoor de initiatiefneemster en de minister van BZK. Een speciaal woord van dank past zeker ook aan de heer Peters, die zo langdurig en op constructieve wijze vanuit de academische gemeenschap zijn bijdrage heeft geleverd.

Het onderwerp constitutionele toetsing kent geen partijpolitieke kleur, zo hebben wij ontdekt. Ik maakte gewag van de argumenten die binnen de PvdA-fractie van deze Kamer werden en worden gewisseld en hoe daaraan soms verschillende waarden worden toegekend. Van zo’n zelfde wisseling van argumenten zal binnen andere fracties ook sprake zijn, veronderstellen wij. Het is jammer dat dit niet altijd in stemgedrag tot uitdrukking zal komen.

Van wisseling van argumenten is ook binnen dit kabinet sprake geweest. Homogeniteit van kabinetsbeleid is inderdaad staatsrechtelijk uitgangspunt. Wij konden vanmiddag toch tamelijk ver in die ene mond kijken waarmee het kabinet placht te spreken. Het is opvallend dat dit kabinet uiteindelijk een geheel ander geluid laat horen dan het kabinet-Kok van nog maar een aantal jaren geleden liet klinken. Dat kabinet had een voorkeur voor de introductie van de bevoegdheid van de rechter om formele wetten te toetsen aan de Grondwet. Dit kabinet-Balkenende heeft die voorkeur uiteindelijk niet. Wij hadden ons kunnen voorstellen dat die wijziging in kabinetsbeleid ons op andere wijze zou zijn geworden, en vooral ook uitvoeriger beargumenteerd dan met de plotselinge en aanvankelijk niet volledig duidelijke mededeling van vanmiddag. Dit kabinet kan het wetsvoorstel niet van een uiteindelijk contraseign voorzien, omdat tweede lezing en Kamerontbinding nog moeten plaatsvinden. Mogen wij ervan uitgaan dat bij de behandeling van dit initiatiefvoorstel van wet, wat het huidige kabinet betreft de parlementaire beraadslaging en besluitvorming zullen worden gerespecteerd? Ik vraag dit zeer nadrukkelijk.

De heer Kox (SP): In mijn eerste termijn gisteren heb ik gememoreerd dat Wouter Bos in zijn Wittenberglezing in Monnickendam aangaf dat hij als politiek leider van de PvdA van mening was veranderd en dat hij inmiddels een groot voorstander van constitutionele toetsing is. De heer Rehwinkel heeft daar een buitengewoon interessante lezing over gegeven. Natuurlijk weet ik niet hoe het in de Trêveszaal toegaat, maar het moet de heer Rehwinkel toch verrassen dat een kabinet dat mede wordt geleid door zijn politiek leider, die een verklaard voorstander is van constitutionele toetsing, nu bij monde van de minister van BZK, de heer Rehwinkel ook niet onbekend, zegt per saldo tegen te zijn? Dat moet toch een vreemde gewaarwording zijn?

De heer Rehwinkel (PvdA): Ik kende de uitkomst van het kabinetsberaad niet.

De heer Kox (SP): Maar nu kent de heer Rehwinkel die uitkomst wel. Denkt hij nu: wat maken zij mij nou? Dat zou ik denken. Ik zou denken dat het ongeveer een 100%-garantie is dat Wouter Bos in het kabinet voorstander is van constitutionele toetsing. Ik zou denken dat het niet meer fout kan gaan, temeer omdat alle andere kabinetten ook die positie hebben ingenomen. De heer

Rehwinkel vraagt of het kabinet niet al te veel in de weg wil gaan staan. Moet hij niet wat radicaler zeggen, ’’hé kabinet, heroverweeg uw positie’’?

De heer Rehwinkel (PvdA): Zoals ik al zei, hebben wij tamelijk ver in de mond van het kabinet kunnen kijken en kunnen zien dat daar kennelijk van verschillende posities sprake is. Ik wil er niet al te veel waarde aan toekennen. Het kabinet heeft adviesrecht. Wij hebben daar uitdrukkelijk naar geïnformeerd en antwoord op onze vraag gehad. Verder vind ik het dan van belang dat ieder lid van deze Kamer naar eer en geweten de balans opmaakt, zich daarbij wellicht rekenschap gevend van opvattingen die er in het verleden zijn geweest en stellingen die zijn ingenomen.

Voorzitter. Ik heb inzicht gegeven in onze afwegingen. Mijn fractie zal haar uiteindelijke standpunt over dit wetsvoorstel volgende week bepalen. Aanvulling van rechtsbescherming voor de burger en meer betekenis van de Grondwet binnen de samenleving staan voor ons voorop. Wij hebben goed nota genomen van de woorden van de initiatiefneemster dat zij bij constitutionele toetsing aanvullende taken voor wetgever en rechter ziet weggelegd. Dit is een ander geluid dan wij van de minister hoorden. ’’Minder snel en minder vaak naar Straatsburg’’, waren de woorden van mevrouw Halsema, en ’’betere rechtsbescherming voor de burger in Nederland zelf’’. Zij sprak ook over preventieve constitutionele toetsing, in die zin dat grondwetgever en wetgever hun taak door constitutionele toetsing mogelijk beter gaan vervullen. Zij houden uiteindelijk het laatste woord. Ik heb dit een aantal keer benadrukt. Rechtsbescherming in een concreet geval kan uiteindelijk aanleiding zijn om tot wettelijke aanpassing te komen. Het functioneren van de wetgever als – ik gebruik opnieuw de woorden van mevrouw Halsema – ondersteunend argument, is een zienswijze waarbij wij ons meer thuis voelen dan bij haar aanvankelijke opmerking dat het functioneren van de wetgever aanleiding is om tot constitutionele toetsing te komen. Ondersteunend argument versus aanleiding: wat ons betreft ondersteunend argument.

Inderdaad, de Hoge Raad heeft met het harmonisatiearrest een signaal afgegeven over de rechtsontwikkeling sinds de grondwetswijziging van 1983. Inderdaad, de Nederlandse rechter stelt zich over het algemeen terughoudend op. Ik vind het jammer dat in het debat van vanmiddag niet op deze argumentatie van mevrouw Halsema is ingegaan. Precies een kwarteeuw na de grondwetsherziening van 1983 staan wij voor de vraag of wij het signaal van de Hoge Raad uit het harmonisatiearrest oppakken dan wel dat wij forsere uitspraken van de Nederlandse rechter over ons afroepen. Terughoudendheid kan ook op de proef worden gesteld.

De initiatiefneemster beoogt geen politisering van de rechterlijke macht, en de minister verwacht die ook niet. Mevrouw Halsema wil dat de rechter grondwets-conforme uitleg gaat geven. Dat vraagt, zo breng ik uitdrukkelijk onder de aandacht, om een rechter die zich buitengewoon sterk rekenschap geeft van het proces van wetgeving zoals dat ook hier heeft plaatsgevonden. De initiatiefneemster erkent dat de toename aan rechtsbescherming met een verlies aan rechtszekerheid gepaard zal kunnen gaan. Dat is anders dan het zonet werd geformuleerd. In vergelijkbare gevallen zullen rechters waarschijnlijk niet gelijk besluiten, stelt zij ook. Dat vestigt wat ons betreft eens temeer de aandacht op de

noodzaak van een wetgever die optreedt nadat constitutionele toetsing heeft plaatsgevonden en niet een wetgever die achteroverleunt en het proces zich laat voltrekken. Omdat wij vertrouwen hebben in – zoals dit in onze Grondwet staat – een regering en een Staten-Generaal die staan voor de continuïteit en de houdbaarheid van wetgeving, omdat wij een betere positie van de burger toejuichen en omdat de Grondwet ons aan het hart gaat, zal ik mijn fractie adviseren om aan dit wetsvoorstel uiteindelijk haar steun te geven. Dat is – in de woorden die ik gisteren heb gebruikt – uiteindelijk, wat mij betreft, met alle aarzelingen die ook ik in het verleden heb gehad, voldoende verantwoord.

De heer Engels (D66): Ik complimenteer de heer Rehwinkel met de open en transparante wijze waarop hij zijn argumentatie naar voren heeft gebracht. Die gelegenheid had ik nog niet. Ik heb nog een vraag over de grondwetsconforme uitleg. Bestaat bij de heer Rehwinkel überhaupt het gevoel dat het denkbaar of mogelijk is binnen onze constitutionele verhoudingen en de taakopvattingen die de wetgever maar met name de rechter zelf ook heeft, dat er een andere dan een grondwetsconforme uitleg kan komen?

De heer Rehwinkel (PvdA): Niet dat ik dit verwacht maar dit zou denkbaar zijn bij onverbindende bepalingen, een bepaling vanwege een politieke beoordeling. Nogmaals, die situatie moeten wij zien te voorkomen. Daarom heb ik het nadrukkelijk zo geformuleerd: de rechter zal zich buitengewoon goed rekenschap – na dit debat staat dit ook vast en het is vast ook goed opgeschreven – moeten geven van het proces van wetgeving zoals dit heeft plaatsgevonden.

De heer Dölle (CDA): U noemt als een van de argumenten die in uw advies een rol spelen dat nu al 25 jaar geleden de Hoge Raad een signaal heeft afgegeven.

De heer Rehwinkel (PvdA): Nee, ik sprak over de rechtsontwikkeling die sinds de herziening van de Grondwet van 1983 heeft plaatsgevonden. Een aantal jaren later heeft de Hoge Raad het harmonisatiearrest een signaal afgegeven.

De heer Dölle (CDA): Ik begreep dat u zei dat wij de rechterlijke macht niet moeten uitdagen of tergen door nog te lang wat dat betreft het antwoord dat in dit wetsvoorstel wordt voorgesteld achterwege te laten. Begrijp ik dat goed?

De heer Rehwinkel (PvdA): In het harmonisatiearrest heeft de Hoge Raad een signaal willen afgeven. Dat is heel uitdrukkelijk gebeurd. Ik constateer dat dit signaal nog niet is opgepakt. Ik constateer ook dat zelfs sindsdien die terughoudendheid er aan de kant van de rechterlijke macht is geweest. Dat is volgens mij een terughoudendheid waar wij ook waardering voor moeten hebben. Dat is eens te meer wat mij betreft aanleiding om dat signaal zeer serieus te nemen. Dat heb ik willen zeggen. Wanneer men zich niet serieus genomen voelt, kan er natuurlijk de neiging zijn om – u hebt die woorden gebruikt – met forsere uitspraken te komen. Ik zeg niet dat ik dit wens, toejuich of zelfs niet dat ik dit verwacht, maar ik wijs erop dat ik het van belang vind om dat

signaal van de Hoge Raad van behoorlijk lang geleden, nu uiteindelijk resultaat te geven in de zin dat deze voorzichtige introductie, deze voldoende verantwoorde introductie van het rechterlijk toetsingsrecht mogelijk moet worden.

De heer Dölle (CDA): Ik kan u het ongevraagde advies geven om niet per definitie oproepen van de Hoge Raad te volgen. De Hoge Raad heeft overigens meerdere dingen op verschillende momenten gezegd.

De heer Rehwinkel (PvdA): Leden van de Hoge Raad hebben zich bijvoorbeeld ook wel eens voor de toetsing aan de sociale grondrechten uitgesproken. Daar is men ook weer op teruggekomen. Ik denk niet dat wij het verleden op die manier langs moeten lopen. Dit signaal is destijds afgegeven. Er is uiteindelijk duidelijk voor een terughoudende opstelling gekozen, die men ook heeft volgehouden.

De heer Dölle (CDA): Waartoe men simpelweg verplicht was bij de Grondwet van toen. De overwegingen die de Hoge Raad eraan toevoegde, kwamen er een beetje à la Hans Engels, die dat ook wel doet, op neer dat...

De heer Rehwinkel (PvdA): U kent elkaar, begrijp ik, omdat u zijn voornaam gebruikt.

De heer Dölle (CDA): Excuus, dat is een verkeerde informaliteit die binnensluipt. Het argument dat de wetgevende macht en het bestuur in elkaars verlengde verkleefd raken, monistisch, gaf de Hoge Raad in 1986 in een overigens ongevraagd maar vervolgens natuurlijk wel met belangstelling gelezen overweging om ervoor te pleiten. Ik ben er niet voor dat wij daarop reageren. Overigens is de Hoge Raad niet de enige, want wij hebben ook de Centrale Raad van Beroep, die gaat er eventueel ook mee aan de slag. Wij hebben ook een eigen verantwoordelijkheid. Het is zelfs mogelijk om zo’n oproep te negeren.

De heer Rehwinkel (PvdA): Wij moeten ook helemaal niks, maar wij kunnen wel reageren op een reeks van adviezen die voorliggen. Ik noem die van de staatscommissie Cals/Donner. Wij kunnen reageren op opvattingen die er ook in uw kring, bijvoorbeeld bij de huidige minister van Justitie, zijn. Wij kunnen reageren op een ontwikkeling die gisteren is aangeduid, waarbij je toch ziet dat er nog altijd verdeeldheid is in academische kring, maar dat er toch sprake is van een ontwikkeling die zich ten faveure van het toetsingsrecht lijkt te voltrekken. Wij kunnen reageren op inderdaad soms ongevraagde adviezen, maar die toch wel betrekkelijk breed in juridische kring – ik heb het dan niet alleen over de Hoge Raad, maar ook over de Raad voor de rechtspraak en dergelijke – zijn uitgebracht. Dat kan allemaal, maar het moet niet. Het belangrijkste is dat wij ons realiseren dat wij uiteindelijk niets moeten en dat hier inderdaad uiteindelijk ieder voor zich de afweging naar eer en geweten kan maken. Ik hoop dat dit bij u ook mogelijk is.

De heer Dölle (CDA): Uw suggesties zijn overduidelijk. Ik ben het met u eens, natuurlijk u kunt ter harte nemen wat u ter harte wilt nemen en u kunt dat ook doen met rechterlijke adviezen. Ik ben nog steeds benieuwd – ik

heb er drie of vier keer over gesproken – naar de centrale inzet, althans een deel van de argumentatie, van de PvdA-fractie in de schriftelijke voorbereiding die gericht was op het feit dat zij zei dat de formulering van de grondrechten zich verzet tegen de invoering van constitutionele rechtspraak zoals hier voorgesteld. Het is ook niet dat je tegen elke vorm van constitutionele rechtspraak behoort te zijn. Het gaat om de vorm die wordt voorgesteld.

De heer Rehwinkel (PvdA): U hebt gezien dat in de schriftelijke inbreng van de vorige fractie twee argumenten voorop werden gesteld. Het democratieargument is in het licht komen te staan van wat er vandaag en met name gisteren over is gezegd, namelijk geen concurrentie tussen rechter en wetgever, maar een rechter en een wetgever die elkaar aanvullen. Ik kan een reeks van woorden hiervoor gebruiken. Het argument van de rechtszekerheid is – dat is ook al door de vorige fractie erkend – eigenlijk komen te vervallen. Dat is dus al in eerdere instantie gebeurd, ook naar aanleiding van ontwikkelingen die zich hebben voltrokken. Volgende week maken wij de balans op. Dit is het advies dat ik mijn fractie zal geven. Ik kom tot dit advies, omdat het democratieargument, dat voor ons vooropstaat, in het licht van dit debat voldoende verantwoord is om voor deze voorzichtige introductie van het rechterlijke toetsingsrecht te zijn.

De heer Schuurman (ChristenUnie): Voorzitter. Ik wil graag een feitelijke toevoeging geven. Waarschijnlijk weet de heer Rehwinkel dat ook wel, maar het laatste kabinet-Lubbers heeft in deze Kamer naar aanleiding van het debat gezegd, met een voorstel te zullen komen voor een constitutioneel hof. Daar is het nooit van gekomen, maar ik wil deze aanvulling op de rij van feiten geven, zodat het in de Handelingen allemaal netjes vermeld staat.

De voorzitter: Dat staat bij dezen vermeld. U kunt uw betoog vervolgen, mijnheer Rehwinkel.

De heer Rehwinkel (PvdA): Ik ben aan het eind van mijn betoog.

©

brengen. Zij zouden ook kunnen overwegen om ruimte te geven, in de wetenschap dat het nog een hell of a job zal zijn om dit voorstel ooit in het Staatsblad te krijgen. Er is immers uiteindelijk een tweederdemeerderheid nodig. Zij die in dit debat zo hebben gepleit voor de democratie, zouden dit punt in overweging kunnen nemen.

Ik zie dat collega Dölle zich nu in de schaduw begeeft. Dat is een goed teken, want het betekent dat hij gaat nadenken. Mijn fractie roept de CDA-fractie op om het genoemde argument goed in overweging te nemen. Het zou anders zijn als de stemverhouding duidelijk was, met tien voor en de rest tegen of omgekeerd. Dit gaat er echter om hangen; het wordt koppen tellen. Waarom richt ik mij met name tot de CDA-fractie? Dat is omdat mijn fractie het verhaal van collega Dölle goed vindt. Er is veel te zeggen voor wat hij inbrengt. De heer Dölle heeft ook verwezen naar de kritische noten die de SP-fractie liet horen, toen dit voorstel in de Kamer werd behandeld. De SP-fractie vond het voorstel wel heel erg passen in de liberale traditie. Zij vroeg zich af of het niet te liberaal was. Mevrouw Halsema en anderen hebben mijn fractie op dat punt echter kunnen geruststellen. Het valt wel mee. Ook heeft mijn fractie zich laten geruststellen door de argumentering van de heer Dölle. Bij interruptie heb ik al gezegd dat er ook steekhoudende argumenten zitten in het verhaal dat de initiatiefneemster hier vertelde. Dat moet de heer Dölle ook kunnen erkennen. Door die argumenten zou de afweging net iets anders kunnen komen te liggen. Het zou daarom doodzonde – als je dat woord kan gebruiken – zijn als dit wetsvoorstel nu zou sneuvelen en zelfs niet de kans van een tweede lezing zou hebben. Daarbij moet men zich dus bedenken dat het er bij de stemming om zal hangen en dat een meerderheid van de Tweede Kamer voor dit voorstel heeft gestemd. Ik verwijt de CDA-fractie niets op dit punt. Het CDA maakt de ’’C’’ in dit geval waar. Het CDA is een conservatieve partij in de ware zin van het woord. Collega Dölle heeft al heel lang een mening en het CDA heeft duidelijk gemaakt dat het niet alleen zijn persoonlijke mening betreft. Het is ook de mening van de CDA-fractie in deze Kamer en van die in de Tweede Kamer. Het CDA is tevreden met wat wij hebben. Het vindt dat wij niets moeten veranderen; het is allemaal best zoals het gaat; laten wij dit niet doen: geen moderniteiten en geen experimenten. Daarvoor valt wel iets te zeggen, als je een conservatieve partij bent op dit punt. Tegelijkertijd vind ik het echter ook wel een beetje al te bang, dat je niets aandurft terwijl inmiddels wel is aangetoond dat het voorstel van mevrouw Halsema niet tot het hijsen van de rode vlag zal leiden. Het zal niet als een revolutionaire gebeurtenis geboekstaafd worden en geen lange files voor de Nederlandse gerechtshoven doen ontstaan.

De heer Dölle (CDA): Ik wil toch een puntje naar voren brengen. Ik verwijs naar de Scandinavische discussies – niet dat ik daarvan zo goed op de hoogte ben, maar ik heb er wel wat over gelezen – en ook naar traditioneel Nederland met mensen als Prakke, waarbij het met name links was dat zich keerde tegen de constitutionele toetsing. Links wilde de belangrijke positie van de wet afschermen, uit wantrouwen tegen wat daarmee zou kunnen gebeuren. De conservatieven – in de ogen van de heer Kox – waren in landen als Duitsland en in Scandinavië juist voor de constitutionele toetsing. Waarschijnlijk was dat omdat zij in Scandinavië in de minderheid

waren. Je kunt het dus niet zo ophangen aan ’’links’’ en ’’conservatief’’ als de heer Kox dat deed.

De heer Kox (SP): Ik vind dat de heer Dölle daar een punt heeft. Ik heb al gezegd dat mijn fractie hierover heeft getwijfeld. Moeten wij dit wel willen? Daarom vroeg ik ook aan de initiatiefneemster of het voorstel een uitholling betekende van onze positie. Als dat zo was, zouden wij tegenstemmen. Daar zien wij namelijk helemaal niets in. Of is het juist een aanvulling op onze positie? Kunnen wij samen met een beperkte rechtelijke toetsing beter werk gaan leveren? Als dat zo is, is het geen uitholling maar een verbetering van onze positie. Dan kunnen wij voor het voorstel stemmen. Ik ben mij ervan bewust dat dit geen links-rechtsdiscussie is. Ik zeg alleen maar dat de partij van de heer Dölle op dit punt een ware conservatieve partij is. De heer Dölle vindt dat wij het moeten houden zoals het was; wij moeten het niet veranderen. Dat vind ik ook een beetje bang.

Veel bijzonderder vind ik de positie van de VVD. Mevrouw Duthler heeft hier een buitengewoon gedreven verhaal gehouden. Zij isoleert zich echter op deze manier binnen de VVD en de liberale stroming als zodanig. Mevrouw Duthler gaat zo zeker de geschiedenisboekjes in. Dit is geen conservatief verhaal maar contrarevolutionair, zou je bijna zeggen. Mevrouw Duthler gaat in tegen een voorstel dat zo ongeveer uit haar eigen kringen afkomstig is. Daarmee bedoel ik niet uit VVD-kringen, maar uit liberale kringen. Zij maakt werkelijk helemaal gehakt van het voorstel. Er staat helemaal niets goeds in het voorstel van mevrouw Halsema. Het is een ramp voor de democratie. De VVD-fractie in de Tweede Kamer zal zich afvragen wat zij toch heeft gedaan, door enthousiast voor dit voorstel te stemmen.

Mevrouw Duthler (VVD): Wij hebben hier een eigen en autonome rol. Wij zijn een liberale partij die haar eigen afwegingen maakt.

De heer Kox (SP): Mevrouw Duthler kan haar partij liberaal noemen, maar door zo radicaal tegen dit voorstel in te gaan, plaatst zij zich buiten de liberale traditie. Dat mag, maar mevrouw Duthler neemt hier een niet-liberaal standpunt in. Zoals gezegd was de eerste bedenking van mijn fractie, dat dit wetsvoorstel misschien te veel zou passen in de kraam van de liberalen. Het stoort mij dat de VVD afhankelijk van haar positie ook positie lijkt te kiezen. Je kunt niet in twee regeringen voor zijn en in de Tweede Kamer voor zijn, om dan in de Eerste Kamer tegen te zijn. Dat vind ik niet consequent naar de kiezers. Mevrouw Duthler heeft ook te weinig argumenten gegeven. Zij heeft het niet gehad over een ontwikkeling in haar denken, maar zij heeft gewoon een totaal tegenovergestelde positie gekozen.

Heel bijzonder is de positie van de regering. Met ’’bijzonder’’ bedoel ik hier de betekenis van dat woord in het antwoord op de vraag hoe het eten was. Je zegt dan ’’bijzonder’’, maar bedoelt dat het niet gesmaakt heeft. Dat vind ik ook van het antwoord van de minister: het smaakt niet. Je kunt hier niet aan het einde van het debat zeggen: wij hebben het er nog eens over gehad in de Trêveszaal, er waren punten voor en punten tegen, die hielden elkaar in evenwicht, ach weet je wat, wij zijn er eigenlijk op tegen. Dat kan niet na de geschiedenis die dit wetsvoorstel heeft gehad. Mevrouw de minister zegt dat zij er verder niet op in wil gaan. Volgens mij zijn er

rare dingen gebeurd. Als de PvdA voorstandster is gebleven van dit voorstel en de ChristenUnie haar positie heeft gehandhaafd, kan er niet plotseling een meerderheid tegen dit voorstel zijn. Ik vind dat er uitleg over moet komen. Ik stel voor dat de regering niet alleen antwoord geeft in tweede termijn, maar ook aan deze Kamer een notitie doet toekomen waarin zij deze afweging aan ons voorlegt. Ik wil daarover graag praten; ik wil weten wat de argumenten en rekensommetjes zijn geweest voordat wij een finale beslissing over dit wetsvoorstel nemen. Wij zijn hier natuurlijk eigen baas, maar ik vind het buitengewoon merkwaardig wat mevrouw de minister hier heeft gepresteerd. Ik heb begrepen dat er in de ministerraad over gesproken is zonder het document. Daar is de kop van het wetsvoorstel afgeslagen. Ik vind niet dat dit kan.

Dan wil ik nog iets zeggen over de positie van de SP. Wij hebben sinds 2004 op verschillende momenten over dit wetsvoorstel gediscussieerd. Wij zien de mogelijke na- en voordelen van dit voorstel. Wij wegen die af en denken dat het de moeite waard zou zijn om dit experiment aan te gaan. Als wij deze bepaling nu door laten gaan, hebben wij nog twee of drie jaar de tijd om dit wetsvoorstel te vervolmaken. Mevrouw Halsema moet hier ooit nog een tweederde meerderheid wegslepen. Dat zal haar na vandaag een interessant karwei lijken. Wij moeten dit wetsvoorstel voor onszelf en het parlement als zodanig een tweede kans geven, in plaats van het nu te vroeg te laten sneuvelen.

©

De enige mogelijkheid die hem nu rest, is een beroep te doen op een verdrag. De rechter mag de wet wel aan het verdrag toetsen. In dat geval moet de rechter nog altijd bekijken of toepassing van een wet in formele zin in overeenstemming is met het verdrag. De rechter doet niet anders. Heeft de rechter zich daarbij al die jaren te buiten gegaan aan volle toetsingen, politieke uitspraken of instructies aan de wetgever? Nee, de rechter heeft zich uiterst terughoudend opgesteld. Als de burger niet in het

gelijk wordt gesteld door de Nederlandse rechter, heeft hij nu in deze gevallen nog een instrument, namelijk het Hof in Straatsburg. De nationale wetgeving wordt dan niet alleen door de nationale rechter getoetst, maar ook nog eens door een buitenlands hof met misschien wel rechters met een minder terughoudende cultuur.

Dit toont aan dat de nationale wetgever niet kan voorkomen dat zijn wetten aan hogere normen worden getoetst. Wel kan hij voorkomen dat zo’n zaak naar Straatsburg moet door toetsing aan onze eigen Grondwet mogelijk te maken. Het voorbeeld dat mevrouw Halsema heeft gegeven dat de Duitse en naar ik meen ook de Belgische toetsing voorkomen dat veel zaken naar Straatsburg moeten gaan, dus dat het juist in eigen land uiteindelijk tot een toetsing komt, geeft aan dat het inderdaad een rem is op een beroep op Straatsburg. Als ik al bang zou zijn voor een politieke inkleuring van uitspraken, zou ik juist de rechtspraak in Nederland willen behouden. De Nederlandse traditie van de rechterlijke macht geeft geen enkele, maar dan ook geen enkele aanleiding voor de angsten die ik gisteravond en vandaag heb gehoord dat zij zich aan politieke uitspraken zouden wagen.

Het verbaast mij dan ook dat de VVD en het CDA zich zo hardnekkig door deze angsten laten leiden. Juist de senaat zou geen wetgeving moeten maken op basis van irrationele argumenten. Kijkt u naar de feiten, naar de ervaringsgegevens. Tal van kansen heeft de rechterlijke macht gehad om politieke uitspraken te doen. Ze zijn al genoemd: het euthanasiearrest en het stakingsrecht. Er zijn zoveel open normen waaraan de rechter tegenwoordig moet toetsen. Ook het harmonisatiearrest en het arbeidskostenarrest zijn al genoemd, maar daarin spreekt de rechter over de traditionele staatsrechtelijke verhouding en beroept hij zich niet enkel op artikel 120 van de Grondwet.

Tot nu toe heeft de nationale rechter bij toetsing aan verdragen niet getreden in het politieke primaat van de wetten, terwijl de rechter al 55 jaar daaraan toetst. Zelfs bij lagere regelgeving maakt de rechter zich daar niet schuldig aan. Hij doet niet aan wetgevingsinstructies, niet aan de lagere wetgever en ook niet aan de formele wetgever. Als de totstandkoming van deze wet bovendien iets laat zien, is het dat zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer er een enorm belang aan hecht dat de terughoudendheid van de rechter in stand blijft, ook na opheffing van dit toetsingsverbod. Dat is voor de rechter een ondubbelzinnige boodschap die ook gevolgen zal hebben.

Voortdurend zijn voorbeelden gevraagd van redenen voor vertrouwen. Zijn onze rechterlijke organisatie, onze wetgeving, onze trias politica en onze jarenlange jurisprudentie niet reden genoeg om juist wel vertrouwen te hebben? Als je vertrouwen al moet verdienen, lijkt mij dat toch inmiddels allang het geval. Ik zou zeggen: je hebt een goede onderbouwing nodig voor het tegendeel. Daar heb ik nog niet van vernomen. Ik zou het dan ook op prijs stellen als de rechterlijke macht wat meer vertrouwen en wat meer respect zou krijgen.

Zoals mevrouw Duthler niet overtuigd is geraakt van de argumenten van de initiatiefneemster, zo hebben het CDA en de VVD mij niet overtuigd door een goede onderbouwing van de vrees dat zij hun politieke primaat kwijtraken. Mij is niet duidelijk geworden waarom een rechterlijke toets van een wetsbepaling de ruimte van de politiek zou moeten beperken. Een juridische toets is een

geheel andere toets dan een politieke weging. De rechter beperkt zich tot de feitelijke belangenafweging in een individueel geval, maar dit biedt wel de waarborg dat de Grondwet leidend is bij de toepassing van de wet- en regelgeving. Ook opent het de deur voor de burger naar de Grondwet, zoals Thorbecke dat zo graag had gezien. Het leek het kabinet bij de toelichting van de herziening van de Grondwet ook een heel belangrijk argument dat de burger de Grondwet kan aangrijpen om zich ergens op te beroepen, zodat de Grondwet levendig wordt. Het zou ook de normatieve juridische functie van de Grondwet doen versterken.

De heer Dölle (CDA): U bent niet overtuigd door onze onderbouwing waarom wij tegen zijn, maar het gaat vooral om de onderbouwing waarom wij eventueel voor zouden moeten zijn. U zit vol respect voor de rechterlijke functie; wij overigens ook. Laat ik een concrete situatie geven van een kastelein die wil roken in de kroeg, gesteld dat het tabaksverbod in de wet staat. Hij gaat naar de rechter en beroept zich onder andere op artikel 1, omdat hij ongelijk behandeld wordt ten opzichte van mensen met een grotere kroeg die een rookruimte kunnen maken; het is een beetje het Duitse geval. Als dit wetsvoorstel zou zijn aangenomen, volgens welke lijn zou zo’n rechter dan naar uw opvatting de doelbewuste uitsluiting die de wetgever gewild heeft en het belang van de kastelein moeten onderzoeken en wegen?

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik kan hier geen conceptuitspraak voorleggen, maar de rechter zal allereerst kijken naar de doelstelling van de wet. Als er sprake zou zijn van discriminatie, in dit geval misschien grote kasteleins tegenover kleine kasteleins, is het aan de kastelein om te onderbouwen dat er sprake is van discriminatie. Ik denk dat dit sowieso al een hele klus zal zijn. In dit geval is er niet eens onderscheid gemaakt, dus dat maakt het lastig voor de kastelein. Eigenlijk vraagt hij om onderscheid te maken, maar daar moet je een goede reden voor hebben. Als de wetgever onderscheid heeft gemaakt, is daar een objectieve rechtvaardiging voor te geven. De rechter zal dan kijken of er een goede rechtvaardiging voor is gegeven. Zelfs al maakt de regering onderscheid, dan nog zal de rechter zeker niet erg makkelijk zeggen dat het maken van onderscheid niet mag. Nee, als er een goede objectieve rechtvaardiging voor is gegeven door de wetgever – de rechter zal ook kijken hoe dat is gewogen door het parlement, in de hele wetgevingsgeschiedenis – dan zal hij dat respecteren en van daaruit kijken: wat is het doel, is een bepaalde belasting proportioneel? Dan zal hij het op zo’n manier uitleggen.

De heer Dölle (CDA): Dat is helder. U hoeft uiteraard geen conceptvonnis te schrijven; dat zou belachelijk zijn. Maar het geeft wel een beetje aan dat zo’n rechter, ook al noemen wij dat rechtmatigheidstoetsing, toch in een aantal afwegingen van belangen terecht kan komen.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ja, een rechter is er ook om belangen af te wegen. Dat doet hij voortdurend. Maar leidend is natuurlijk het doel van een wet. Er moet een heel zwaar belang geschaad worden van een individu, wil het belang van de Staat om de doelstelling van de wet na te streven en te halen opzijgezet kunnen worden.

Ik kom op het kabinetsstandpunt. Ik had sowieso gehoopt dat het kabinet positiever was, juist in het licht van de herziening van de Grondwet, om de Grondwet wat levendiger te maken. Ik ben daar in de eerste lezing al uitgebreid op ingegaan.

Wat mij sowieso ook verbaast zijn de politieke partijen. Kok II heeft heel duidelijk in een nota gesteld voorstander te zijn van rechterlijke toetsing. In het volgende kabinet, waar de PvdA niet in zat maar het CDA wel, is positief geadviseerd over dit initiatiefwetsvoorstel. Dus twee van de huidige coalitiepartijen zijn in opeenvolgende kabinetten positief geweest over dit wetsvoorstel. Ik begrijp niet wat er in de loop van de jaren is gebeurd waardoor de argumenten nu blijkbaar anders zijn gaan wegen.

Er is echter nog een ander, veel zwaarder wegend, staatsrechtelijk bezwaar tegen deze wending. De heer Schuurman heeft daar vanmiddag ook al op gewezen. Als het kabinet in eerste instantie in de Tweede Kamer een positief advies uitspreekt, dan mag van de Staten-Generaal en de initiatiefnemer worden verwacht dat dit standpunt ook wordt aangehouden in de behandeling in de Eerste Kamer, tenzij er heel zwaarwegende redenen zijn. Die heb ik niet gehoord in de tien minuten waarin mevrouw Halsema de bezwaren heeft genoemd. Zij noemde juist heel kort drie argumenten voor en drie tegen. Ik meen dat wij hier geen genoegen mee kunnen nemen en dat het kabinet de eer aan zichzelf moet houden door dit nader te onderbouwen. Dit voorstel is immers via een lang en zorgvuldig proces tot stand gekomen. Dat kan het kabinet toch niet zomaar even in een paar minuten terzijde schuiven met nieuwe argumenten en een nieuw standpunt. Ik hoor heel graag van het kabinet een nadere onderbouwing. Als die niet nu kan worden gegeven, dan krijg ik die graag per brief. Ik krijg haar echter wel heel graag voor volgende week dinsdag, omdat wij snel moeten kunnen beslissen nu wij alles zo goed hebben gewogen.

Mevrouw Duthler (VVD): Volgens mij is er geen sprake van nieuwe argumenten van het kabinet. Immers, de argumenten die de minister heeft gegeven, zijn de argumenten die ook door de fracties van de VVD en het CDA veelvuldig zijn gegeven.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik kijk naar wat in de nota van Kok II door het toenmalige kabinet is gezegd. Ook over het staatsrechtelijk argument, waar ik het nu over heb, heeft de minister van Binnenlandse Zaken in de Tweede Kamer positief geadviseerd. Daar gaat het om. Dit was eigenlijk impliciet een negatieve advisering. Misschien zijn de gegeven argumenten wel hetzelfde, maar zij zijn anders gewogen. Daar wil ik graag een nadere motivering van.

Het kabinet zei ook dat het politiek primaat zou worden aangetast, omdat de rechter de politiek zou kunnen overstemmen. Het is vandaag uitentreuren betoogd en duidelijk gemaakt dat de rechter dat helemaal niet kan. De rechter laat hooguit een wetsbepaling buiten toepassing. Dat is heel iets anders dan dat de wetgever even opzij wordt gezet door de rechter. Graag hoor ik een zorgvuldiger en nadere onderbouwing daarvan.

Ook heeft het kabinet kenbaar gemaakt dat er verdragsrechtelijk al voldoende bescherming is. Graag wil ik dat het toch ingaat op het punt dat ik daarbij

tegenwierp, namelijk dat een aantal bepalingen in de Grondwet staat dat nu niet door verdragen wordt gedekt waardoor bij dit wetsvoorstel wel degelijk sprake is van meer individuele rechtsbescherming.

Ik hoop dat de motivatie van het kabinet nog komt en dat die zo zwaar weegt dat zij rechtvaardigt dat een ander standpunt is ingenomen. Op welke wijze denkt de minister zonder opheffing van het rechterlijk toetsingsverbod de normatieve juridische kracht van de Grondwet, die ook zij graag wil versterken, te versterken?

In oktober heeft in de Tweede Kamer een algemeen overleg plaatsgevonden over de herziening van de Grondwet en de instelling van de staatscommissie. Daarin heeft minister Hirsch Ballin gezegd geen advies te willen vragen aan de staatscommissie over deze rechterlijke toetsing, omdat er tenslotte al een initiatiefwetsvoorstel voorlag. Ik hoop dat het initiatiefwetsvoorstel straks in eerste lezing wordt aangenomen. Zo niet, is het kabinet dan van plan om dit toe te voegen aan de adviesaanvragen voor de commissie?

Laten wij hopen dat met de stemming over dit initiatiefwetsvoorstel in ieder geval wel een eerste stap wordt gezet. Het is een kleine, maar wel een belangrijke stap in de richting van meer rechtsbescherming. Laten wij hopen dat met deze stap de anomalie in het Nederlandse rechtssysteem én in het Europese geheel wordt opgeheven.

De voorzitter: Wij zijn aan het einde gekomen van de tweede termijn van de Kamer. Mevrouw Halsema heeft mij te kennen gegeven mogelijk een korte schorsing te willen vragen. Mij blijkt dat dit nog steeds het geval is.

De vergadering wordt van 20.00 uur tot 20.14 uur geschorst.

©

Ik wil de regering bedanken voor haar advies, hoewel ik niet kan verhullen dat mij dit ook verraste. Ik wil graag het volgende citaat geven: ’’Ik heb al gezegd dat wij de voor- en nadelen wegen. Vooralsnog komen wij tot de conclusie dat die elkaar min of meer in evenwicht houden en dat er geen sprake is van principiële bezwaren als de mogelijkheid tot toetsen beperkt blijft tot de door de initiatiefneemster opgesomde subjectieve rechten.’’ Deze woorden zijn uitgesproken door Thom de Graaf bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer. Men zal zich kunnen voorstellen dat zich van mij enige verwarring heeft meester gemaakt over de continuïteit van het regeringsbeleid. Natuurlijk realiseer ik mij ten volle dat de nieuwe regering eigen standpunten kan formuleren en haar eigen voorstellen kan hernemen en herzien. Ik wil wel stipuleren dat het hier gaat om een wetsvoorstel van de Tweede Kamer, waarbij de regering adviseur is. Volgens mij leidt dat toch tot een enigszins andere verhouding.

De regering verduidelijkte haar nieuwe standpunt met een aantal pro’s en contra’s. De pro’s, dat zal niet verbazen, zijn de centrale argumenten voor mijn

wetsvoorstel. Als eerste noem ik het wegnemen van de anomalie. Door de rechter de mogelijkheid te geven om de Grondwet te toetsen aan formele wetten, wordt in feite in de trias politica overeenstemming bereikt omdat dan alle lagere normen getoetst kunnen worden aan hogere normen. Ik heb dat ook in mijn eerste termijn betoogd. Het tweede argument van de regering is het verbeteren van de rechtsbescherming. Dat is telkens mijn centrale argument geweest bij de indiening van dit wetsvoorstel, omdat ik dat buitengewoon belangrijk vind. Het derde argument, dat de Grondwet hierdoor wordt verlevendigd, wordt blijkbaar door de regering en door mij gezien als een belangrijk argument.

De regering plaatst er drie standpunten contra tegenover. Het eerste is dat het primaat van de wetgever hierdoor zou worden ondergraven. Ik benadruk dat daarvan geen sprake is. De wetgever heeft te allen tijde het eerste en het laatste woord. Door mijn wetsvoorstel wordt hierin geen verandering gebracht. Het tweede argument is dat dit wetsvoorstel niet zoveel zou toevoegen. Ik moet zeggen dat ik dat niet helemaal in overeenstemming vind met de drie argumenten die door de regering pro het wetsvoorstel zijn gegeven. Met het derde argument, dat de rechtsonzekerheid hierdoor enigszins zou kunnen toenemen, heeft de regering een punt. Dat klopt, maar volgens mij gaat het hierbij om een minimale vergroting van de rechtsonzekerheid, waar een verhoogde rechtsbescherming van de burgers tegenover staat. Ik geef de heer Rehwinkel volledig gelijk dat het geen communicerende vaten zijn, in die zin dat tegenover elke vermindering van de rechtszekerheid evenredige vergroting van de rechtsbescherming staat of omgekeerd. Als ik het bij elkaar optel, houd ik drie pro’s over en één valide contra.

Dan ga ik over naar de beantwoording van de vragen en opmerkingen in tweede termijn, om te beginnen van de VVD-fractie. Ik dank de vertegenwoordigster van deze fractie hartelijk voor haar inbreng, maar het moet mij van het hart dat ik de bescherming van de rechten van de individuele burger daarin mis als een argument om voor of tegen dit wetsvoorstel te zijn. Het is niet aan mij om haar te confronteren met andere VVD’ers of haar met hen in conflict te brengen, behalve wellicht met de heer Thorbecke. Hij heeft al anderhalve eeuw geleden uitdrukkelijk gezegd dat daar waar de Grondwet niet toetsbaar was, de Grondwet voor burgers zou zijn als een gesloten deur en de Grondwet op zou houden Grondwet te zijn, omdat de burgers de meest bijzondere wet in dit land, onze Grondwet, voor hen als gesloten zouden zien. Ik vraag haar om dat argument nog eens te wegen, omdat ik mij niet kan voorstellen dat de individuele rechtsbescherming voor de VVD-fractie van minder groot belang zou zijn dan de bescherming van de Staat.

Mevrouw Duthler (VVD): Mijn fractie heeft verschillende keren gevraagd of de bescherming van individuele burgers nu onvoldoende is en wat de omvang van de problematiek is. Op die vraag heb ik geen antwoord gekregen. Ik zou heel graag alsnog een antwoord willen horen op de vraag of er een probleem is bij de rechtsbescherming van individuele burgers.

Mevrouw Halsema: Ik heb hierop een drieledig antwoord gegeven. Ik heb allereerst verwezen naar het

EVRM. In de afgelopen decennia hebben wij 50 veroordelingen gezien. Geconstateerd mag worden dat er dus wel degelijk spanning is. Het tweede argument is ook wezenlijk. Mevrouw Duthler vindt het van groot belang dat de rechter niet op de stoel van de wetgever gaat zitten. Daar heb ik tegenovergesteld dat het ook niet de bedoeling kan zijn dat ik als wetgever op de stoel van de rechter ga zitten. Het derde argument zijn de aanvullende rechten in de Grondwet die door vrijwel iedereen zijn genoemd, zoals het censuurverbod en de vrijheid van godsdienst en van onderwijs. Omdat in het verleden nog nooit toetsing heeft plaatsgevonden, weten wij niet of in de toekomst nieuwe rechtsbescherming geboden zou zijn wanneer mijn wetsvoorstel zou worden aanvaard.

Mevrouw Duthler stelt dat zij weinig nieuwe argumenten heeft gehoord. Daarin wil ik haar wel enigszins tegemoetkomen. Dat is ook niet makkelijk na honderden pagina’s van schriftelijke voorbereiding, waarin ik naar mijn eigen idee behoorlijk uitputtend ben geweest. Desalniettemin heb ik wel geprobeerd nog een aantal extra argumenten te geven.

Mevrouw Duthler waarschuwt opnieuw voor politisering van de rechtspraak. Ik hoop in mijn inbreng duidelijk te hebben gemaakt dat politisering van de rechtspraak door mij evenzeer zou worden gevreesd. Ik heb zelfs gesteld dat ik het wetsvoorstel niet zou hebben ingediend, als ik ook maar één moment de aanwijzing zou hebben dat dit zou leiden tot politisering van de rechtspraak. Vervolgens heb ik laten zien dat uit een groot aantal aanwijzingen in het verleden blijkt dat rechters terughoudend zijn en dat voor politisering niet gevreesd hoeft te worden. Tot dusver heeft mevrouw Duthler geen enkele aanwijzing gegeven van het tegendeel. Gezien de tradities uit het verleden en de verwijzing in de opvatting van de Hoge Raad naar de plaats die de rechter in ons rechtsbestel inneemt, zou ik denken dat er volledig op vertrouwd kan worden dat de rechter ook bij constitutionele toetsing terughoudendheid aan de dag zal leggen.

Mevrouw Duthler (VVD): Ik merk hierbij op dat de Hoge Raad deze terughoudende opstelling plaatst in de context van de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen. Met dit wetsvoorstel veranderen die staatsrechtelijke verhoudingen. In welke mate is een kwestie van taxatie, maar zij veranderen. Wat betreft de politieke weging ben ik zeer benieuwd of mevrouw Halsema het met mij eens dat de wetgever een wet kan vaststellen die bijvoorbeeld inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, omdat de wetgever dat in dit geval proportioneel vindt, maar dat de rechter daar anders over kan denken.

Mevrouw Halsema: Inderdaad heeft de Hoge Raad daarbij verwezen naar het toetsingsverbod, maar dat niet alleen. Ik heb in eerste termijn al gezegd dat wordt verwezen naar de context voor een toetsingsverbod, maar dat door de Hoge Raad ook wordt gewezen op zijn traditionele plaats in het bestel, waardoor hij niet toetst aan ongeschreven rechtsbeginselen. De terughoudendheid van de Hoge Raad strekt dus verder dan alleen een verwijzing naar de context van een toetsingsverbod die mogelijk in de toekomst niet meer zou bestaan.

Dan kom ik op de CDA-fractie. Allereerst vind ik het buitengewoon plezierig dat de CDA-fractie met mij erkent dat het primaat van de wetgever door dit wetsvoorstel onaangetast blijft. Daarmee neemt zij een andere positie

in dan de regering in haar advies. Daarvoor dank ik de CDA-fractie. Zij geeft er blijk van grote achting te hebben voor de rechter. Ik denk dat het goed is dat de grote waarde van de rechter voor ons rechtsbestel hier wordt gememoreerd, omdat deze onafhankelijk en onpartijdig is en een lange traditie heeft van terughoudendheid. Ik moet wel zeggen dat het argument van de heer Dölle mij verbaasde dat de CDA-fractie juist vanwege deze achting voor de rechter besloot tegen dit wetsvoorstel te stemmen. Zou ik dan moeten concluderen dat de CDA-fractie tegen constitutionele toetsing is omdat zij de rechter zou willen beschermen? Dat lijkt mij toch niet nodig.

De heer Dölle (CDA): Nee, ik herinner mij goed dat ik heb gezegd dat dit een van de motieven was. Ik heb in eerste termijn negen elementen genoemd van de prijs die de invoering van constitutionele toetsing heeft. Omdat ik door mijn manier van uitdrukken wellicht de indruk had gevestigd dat wij de rechters niet zouden respecteren, heb ik gezegd dat niets minder waar is dan dat. Voor ons zit erachter dat wij geloven dat de rechter hiermee wel degelijk in politiek vaarwater moet komen, ook al wil hij dat niet. Dit betekent dat de rechter dan misschien niet zo zwaar wordt gepolitiseerd, maar hij wordt dan toch belast met zaken die eigenlijk niet des rechters zijn. Daar moet je de rechter niet mee belasten. Dat bedoelde ik.

Mevrouw Halsema: Ik heb inderdaad gehoord dat de heer Dölle dit argument naar voren bracht. Ik benadruk dat de bevoegdheid die de rechter krijgt bij constitutionele toetsing geen andere is dan de rechter heeft bij toetsing aan het EVRM. De grondrechten in het EVRM en in de Grondwet zijn voor een belangrijk deel dezelfde. Ik zie daarom niet in waarom de rechter daar waar de bevoegdheden dezelfde blijven, bij het EVRM wel wordt vertrouwd en niet in een politiek vaarwater komt of wordt gedwongen zoals de heer Dölle zegt, want hij vertrouwt hem wel, maar dat de rechter bij constitutionele toetsing wel in dat vaarwater zou komen. Dit onderscheid is mij onduidelijk waar de bevoegdheden dezelfde zijn.

De heer Dölle (CDA): De toetsing aan het verdrag is een toetsing waar een laatste sluitsteen op zit, dat is de jurisprudentie van het Hof in Straatsburg. De rechters in Nederland moeten blijven binnen die uiteindelijk in te roepen finale jurisprudentie uit Straatsburg. Als de rechters echter worden geroepen om de nationale wet aan de nationale Grondwet te toetsen, is het alleen maar logisch dat de rechtsbescherming van de burger toeneemt als er op die ’’Straatsburgbescherming’’ een kop wordt gezet, dat wil zeggen dat de rechter aan de vrijheid van eigendom, gelijkheid, levenssfeer, vereniging, betoging, een invulling geeft die over die van Straatsburg heen gaat. Anders heeft het weinig zin. Die invulling gaat ten koste van de beleidsruimte van de wetgever. Dat bedoel ik steeds te zeggen.

Mevrouw Halsema: Ik begrijp niet goed waarom de heer Dölle uiteindelijk het oordeel van het Europese Hof meer apprecieert dan dat van onze nationale rechters. Laat ik daarover opmerken – zoals de heer Peters en ik gisteren ook in NRC Handelsblad hebben gedaan – dat het toch

een enigszins wonderlijke figuur is dat uiteindelijk bij het Europese Hof Russische en andere rechters wel het oordeel mogen vellen dat onze nationale rechters niet zouden mogen vellen. Als ik daaraan nog een argument mag toevoegen. De beslissing van het Europese Hof is uiteindelijk niet reparabel en die van onze rechters wel, omdat zij ingebed zijn in een nationaal systeem van checks and balances.

De heer Dölle (CDA): Het risico is groot dat ik in herhaling verval. Daarvoor mijn excuus. Het EVRM is opgericht door 47 landen die met elkaar hebben afgesproken dat zij de grondrechten zullen respecteren. Dit heeft alleen maar zin als je daarachter en daarboven een rechter zet die uiteindelijk interpreteert. De verdragsluitende partijen hebben allemaal die rechter geaccepteerd. Dit is wat mij betreft iets anders dan wanneer je in de nationale sfeer de toetsing van de nationale wet aan de nationale Grondwet aan een nationale rechter geeft. Dit is een andere finaliteit. Die rechter heeft alleen maar nut ter verhoging van de rechtsbescherming als hij een kop zet op die minimumrechtsbescherming.

Mevrouw Halsema: Misschien mag ik daar nog een opmerking aan toevoegen? Alle verdragspartijen hebben de Europese rechter ook een recht op minimum-bescherming toegekend. Natuurlijk kan de nationale rechter daarboven uit in een meer maximale vorm van bescherming. Ik denk dat wij het erover eens zouden moeten zijn dat daar waar onze Grondwet die maximale bescherming aan onze staatsburgers biedt, die ook gegeven zou moeten kunnen worden.

De voorzitter: Tot slot de heer Kox op dit punt, want ik constateer dat er nu herhalingen optreden.

De heer Kox (SP): Wat ik zeg is geen herhaling, maar een reactie op de opmerkingen van de heer Dölle die een rare verhouding schetst tussen de rechters in Straatsburg en onze eigen rechters. Marie-Louise Bemelmans is voorzitter van de commissie die toeziet op het voorkomen van gefoezel bij de verkiezing van rechters in Straatsburg. Zij is nu niet aanwezig, maar zij kan boeiende verhalen vertellen waaruit blijkt hoe moeilijk die strijd is. Zij houdt het tot dusver wel vol. Maar dan gaan wij hier niet het verhaal vertellen dat het Hof in Straatsburg van een hogere kwaliteit is dan de rechters in dit land. Dan moet de heer Dölle daarover praten in zijn eigen partij. Ik diskwalificeer het Hof in Straatsburg niet, maar ik zal het ook niet romantiseren zoals hij nu een beetje doet.

De heer Dölle (CDA): Ik romantiseer het niet. Ik ken mevrouw Bemelmans en ik heb grote waardering voor wat daar gebeurt. Dit geldt voor de hele fractie. Ik vind Straatsburg niet ideaal of een hogere of een betere rechter. Het Hof in Straatsburg is een onvermijdelijk gevolg van het feit dat je met 47 landen afspraken maakt. Je kunt dan zeggen dat de Nederlandse rechter ze uiteindelijk zal controleren, net als de Franse rechter, de Russische rechter, de Duitse rechter, maar Straatsburg is onvermijdelijk. Als wij een wet maken over de tabak, is het niet vanzelfsprekend dat je vervolgens in het geval van die kastelein dat ik eerder noemde, de bevoegdheid geeft aan de rechter. Dat heeft niet veel te maken met

Straatsburg. Ik geloof dus minder dan de regering in het anomalieargument. Het is een andere situatie.

Mevrouw Halsema: Ik zou alleen willen zeggen dat de kastelein zich op dit moment ook kan beroepen op artikel 1, twaalfde protocol van het EVRM en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Ook op dit moment staat hem de gang naar de hoogste rechter vrij.

De heer Engels van de fractie van D66 noemde mijn voorstel niet revolutionair, maar wel logisch. Dit lijkt mij een buitengewone adequate samenvatting van mijn wetsvoorstel. Ik dank hem voor de bondige en heldere uitleg die hij gaf, zowel van de intenties van mijn wetsvoorstel als van de veronderstelde werking ervan. Naar mijn idee heeft hij mij daarbij geen verdere vragen gesteld.

Ik dank de heer Holdijk voor zijn inbreng namens de fracties van de SGP en de ChristenUnie. Ik moet wel zeggen dat zijn inbreng mij op een punt enigszins verbaasde, omdat hij namelijk in eerste instantie zei dat dit wetsvoorstel een systeembreuk zou veroorzaken in ons rechtsbestel waar hij later erkende dat er van een systeembreuk geen sprake was, maar dat een anomalie in ons recht wordt opgeheven. Naar mijn idee kunnen beide niet tegelijkertijd waar zijn. Naar mijn idee is het inderdaad zo dat met dit wetsvoorstel een anomalie in ons rechtsbestel wordt opgeheven. Als dat zo is en er is geen systeembreuk, blijft natuurlijk wel de vraag over welke risico’s hij dan ziet die zo groot zijn dat ze niet zouden opwegen tegen de verhoogde rechtsbescherming die hij wel erkent, daar waar er geen sprake is van een systeembreuk.

De heer Holdijk heeft mij nadrukkelijk gevraagd om nog een keer in te gaan op de hiërarchie van grondrechten. Dat doe ik graag. Er is geen hiërarchie in grondrechten. Dit is niet alleen de mening van de regering, ik ben dit zelf ook van mening. Ik zou het heel erg vinden als dit wel het geval is. Die hiërarchie is er zeker niet voor de rechter. De rechter mag in een concreet geval wel de belangen wegen die verschillende grondrechten kunnen opleveren. Dat is iets heel anders dan zelfstandig als rechter een hiërarchie aanbrengen in de grondrechten. Ik hoop dat ik hiermee de vraag van de heer Holdijk voldoende heb beantwoord.

Ik dank de heer Rehwinkel voor zijn zorgvuldige beantwoording. Ik meen dat iemand anders al opmerkte dat wij hem ook dank verschuldigd zijn voor de transparante wijze waarop hij de meningsvorming in zijn fractie aan deze Kamer heeft voorgelegd. Dat waardeer ik ook. Ik kan hem dan ook op alle punten tegemoetkomen.

Ik zei het zo-even al: er is een toename van de rechtsonzekerheid, maar die is niet heel groot. Bovendien staat daar tegenover dat de rechtsonzekerheid die wordt gecreëerd door de gang naar bijvoorbeeld het Europees Hof, wellicht kan worden ingekort met een beroep op de nationale rechter. De rechtsbescherming van burgers zal naar mijn stellige overtuiging worden vergroot. De wetgever en de rechter vullen elkaar inderdaad aan. Er is geen sprake van competitie of een competentieconflict, maar van onderscheiden taken en een dialoog waarin men elkaar aanvult.

Zoals de Hoge Raad in 1991 al opmerkte, zal grondwetsconforme uitleg altijd de voorkeur hebben. Daarbij is het goed om in herinnering te brengen dat de rechter daarnaast een groot aantal temperingstechnieken

bezit om een eventueel conflict te voorkomen. Ik verwijs daarbij gemakshalve naar pagina 17 van de memorie van antwoord, waar die temperingstechnieken worden opgesomd.

Zoals de heer Rehwinkel al opmerkte, valt niet uit te sluiten dat er een conflict ontstaat in een concreet geval waarin de rechter rechtsbescherming wil bieden. Dat is exact dezelfde situatie als die zich nu kan voordoen bij een beroep op het EVRM. De uitspraken van het Europees Hof zijn uiteindelijk niet reparabel. Die van onze rechter echter wel, omdat hij is ingeklemd in een systeem van checks and balances.

De fractie van GroenLinks – ik heb zo mijn redenen om de laatste twee fracties om te draaien – benadrukt nog eens dat rechterlijk activisme en politisering van de rechtspraak niet te vrezen vallen. Met de herhaalde opvatting zoals door alle partijen geventileerd in de Tweede en Eerste Kamer, kan de rechter geen duidelijker signaal krijgen: politisering van de rechtspraak en rechterlijk activisme worden door de Staten-Generaal niet op prijs gesteld. De rechter verdient ook vertrouwen, ons volste vertrouwen. Dat heeft hij nu ook, bijvoorbeeld als hij euthanasie of het stakingsrecht toetst, kwesties die vaak enige politieke lading hebben.

Ik wil de GroenLinks-fractie verder bedanken voor haar inbreng. Deze was, niet geheel tot haar verbazing, behoorlijk in overeenstemming met de intenties van het wetsvoorstel dat ik heb ingediend.

Ik eindig met de heer Kox, omdat hij eigenlijk heel expliciet vooruitloopt op de mogelijke aanname van dit wetsvoorstel en de mogelijke terugkeer ervan in de Tweede en Eerste Kamer in tweede lezing, waarbij een tweederdemeerderheid zou moeten worden gecreëerd. Laat ik in ieder geval zeggen dat ik natuurlijk dolgraag in de gelegenheid zou willen zijn om dit wetsvoorstel in tweede lezing in de Tweede Kamer en de Eerste Kamer te mogen verdedigen. Zoals hij zelf memoreerde, verhoudt dit zich moeizaam tot het gestelde maximum van drie termijnen in mijn partij. Langzaam maar zeker loop ik tegen de deadline aan. Dat is een klein probleem, maar valt wellicht te overkomen. Daarbij merk ik tot slot op dat ik mij dan zou verheugen op een langdurige en intensieve, maar ook zeer avontuurlijke tocht, die ik dan heel graag zou willen afleggen.

©

teerd dat dit vraagstuk in de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel uitgebreid in meer algemene zin aan de orde is geweest. Eventueel kan ik aangeven waar dat is gebeurd. De indruk die daaruit naar voren komt, is dat de Nederlandse rechter zich terughoudend opstelt bij het toetsen van internationale verdragen. Of dat ook het geval zou zijn als de rechter zou toetsen aan de Grondwet, weten wij natuurlijk niet zeker. Het is echter zeker niet onwaarschijnlijk.

De heer Rehwinkel, maar ook mevrouw Strik, heeft nog eens nadrukkelijk gevraagd naar het primaat van de politiek. Waarom noemt het kabinet dit als een van de argumenten? Het ingebrachte tegenargument is dat bij de bestaande toetsing van wetgeving aan het EVRM de rechter nog nooit op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Nogmaals, ik zeg niet dat de rechter niet terughoudend is in de toetsing, maar de zin van dit wetsvoorstel is natuurlijk juist dat de rechter tot het besluit kan komen dat in een concreet geval een wet in strijd is met de Grondwet. Waarom zou je anders willen toetsen aan de Grondwet? In sommige gevallen kan dat tot gevolg hebben dat de wetgever wordt teruggefloten dan wel zijn werk moet overdoen. Dat zal, ook al is het in een uitzonderlijk geval, kunnen leiden tot het negeren van een expliciet uitgesproken opvatting van de wetgever. Het voorbeeld van de Harmonisatiewet is al genoemd. De wetgever heeft daar bewust gekozen voor een zekere vorm van terugwerkende kracht. De Hoge Raad heeft aangegeven dat dit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Aangezien artikel 120 toetsing aan de Grondwet niet mogelijk maakt, kon de Hoge Raad echter niets anders dan besluiten dat de wet in stand moest blijven. Met andere woorden, als toetsing aan de Grondwet wel mogelijk was geweest, had dat besluit niet in stand kunnen blijven. De juridische afweging kan dus een andere blijken te zijn dan de politieke. Over de vraag of dat erg is of niet, kun je van mening verschillen. Dat het kan gebeuren, lijkt me echter evident.

Mevrouw Strik (GroenLinks): U zei net dat de rechter zich bij toetsing aan het EVRM terughoudend opstelt. Ook bij die toetsing is het politiek primaat natuurlijk al in het geding. ’’What’s new’’ bij de invoering van de constitutionele toetsing? U constateert dat het tot nu toe geen probleem was. Waarom noemt u dan toch het argument dat het politiek primaat in gevaar kan komen?

Minister Ter Horst: Voor degenen die dit argument hanteren – ook een aantal woordvoerder hier heeft dat gedaan – is dat toch een belangrijk punt. Wij kennen de terughoudendheid van rechters bij toetsing aan het EVRM, maar wij weten niet hoe het zal gaan als toetsing aan de Grondwet mogelijk wordt. Een uitspraak van de rechter kan dan betekenen dat hij de uitspraak en bedoelingen van de wetgever overrulet. Over de vraag of het politieke primaat daardoor wordt aangetast, kun je van mening verschillen. Dat blijkt in deze Kamer en het geldt ook voor het kabinet.

De heer Rehwinkel (PvdA): In zekere zin weten wij het wel. Hier is nadrukkelijk gesteld dat grondwetsconforme uitleg het uitgangspunt zal moeten zijn. Wij moeten echt voorzichtig zijn met het creëren van het beeld dat de rechter een onbeperkte vrijheid zou krijgen om in plaats van het politieke oordeel zijn of haar eigen oordeel te stellen. Onderdeel van de wetsgeschiedenis is dat de

indienster heel nadrukkelijk heeft toegezegd en erkend dat zij uitgaat van die grondwetsconforme uitleg. Ik heb er behoefte aan om dat opnieuw te herhalen.

Minister Ter Horst: Ik accepteer als argument van degenen die voor het initiatiefwetsvoorstel zijn, dat zij de kans dat door een uitspraak van de rechter het politieke primaat wordt aangetast, miniem achten.

De heer Dölle (CDA): Voorzitter. Staat u mij toe, te reageren op wat de heer Rehwinkel heeft gezegd. Het toverwoord grondwetsconform zegt nog helemaal niet zo gek veel. In de uitleg kunnen rechters afzien van een wetshistorische benadering en overgaan op een teleologische, meer op waardeverwerkelijking gerichte uitleg. Het is helemaal niet gezegd dat wat sommigen van ons vrezen, irreëel wordt omdat het toverwoord grondwetsconform wordt gebruikt.

De heer Engels (D66): Op mijn beurt vraag ik aan de heer Dölle: wat is nu precies grondwetsconform? Is dat wat de grondwetgever ooit heeft vastgesteld en dat dan ten eeuwigen dage moet gelden? Of kan het zo zijn dat de Hoge Raad later wijst op een misverstand dat wellicht bij de grondwetgever heeft bestaan over diens eigen product?

De heer Dölle (CDA): Ik heb het woord grondwetsconform niet in het debat gebracht; ik reageer er nu op, maar dat is iets anders. Wat is uw vraag?

De heer Engels (D66): Mijn vraag is, wie het monopolie heeft op het antwoord op de vraag wat grondwetsconform is. In uw opvatting lijkt het zo te zijn, gelet op uw reactie op de woorden van de heer Rehwinkel, dat de rechter nooit een andere opvatting over de grondwets-uitleg zou kunnen hebben dan wat de grondwetgever zelf heeft verwoord. Als hij die wel zou hebben, zou dat automatisch niet meer grondwetsconform zijn. Dat lijkt mij een misverstand.

De heer Dölle (CDA): Ik geloof dat u het heel goed typeert, en daarom begin ik over teleologische verklaringen. De rechter kruipt er toch tussen, misschien gedwongen door de situatie, maar dan gebeurt het in de huls van ’’grondwetsconform’’.

De heer Engels (D66): Wij stellen dus vast dat wij moeten accepteren dat alleen de partijpolitieke uitleg binnen de wetgevende organen eeuwig maatgevend is.

Mevrouw Duthler (VVD): Als wij er in dit huis al niet uitkomen wat grondwetsconform is, hoe kan een rechter daar dan nog uitkomen?

De heer Rehwinkel (PvdA): Ik waarschuw tegen het beeld dat wetten als zodanig aan de Grondwet zouden worden getoetst. Het gaat om rechtspraak in individuele gevallen, waarbij sprake is van toetsing. Dat is echt iets anders dan het beeld dat soms wordt neergezet.

Minister Ter Horst: Voorzitter een aantal van de geachte afgevaardigden heeft opmerkingen gemaakt over de inhoud van het advies van het kabinet en over het moment waarop dat advies is gegeven. Een aantal leden heeft zich voorts verbaasd over het feit dat dit kabinet

een andere opvatting heeft dan het vorige kabinet. Ik kan mij voorstellen dat je, wanneer je een andere opvatting hebt dan dit kabinet, wat moeite hebt met de opvatting van het kabinet. Als de heer Kox zegt dat het antwoord niet smaakt, vat ik dat zo op dat het antwoord hem niet bevalt.

De heer Kox (SP): Dat vertaalt u verkeerd. Het smaakt niet. Niet omdat het mij niet bevalt, maar omdat het niet deugt. Laat ik het dan zo zeggen. U doet iets wat u niet had moeten doen. U had niet op deze manier moeten interveniëren in dit debat. U had moeten bezien wat tot dusverre de consistente lijn was van de regering. U had u aan de beloften van uw voorgangers moeten houden, namelijk dat u het debat in de Eerste Kamer zou afwachten, vooraleer met een eindoordeel te komen. Bij het scheiden van de markt en in het zicht van de haven komt u met het verhaal dat u uw positie hebt veranderd. Daarom heb ik u gevraagd om dit op zijn minst op papier te zetten, want het is een buitengewoon merkwaardige situatie, in elk geval voor mij als eenvoudig politicus. Wij hebben een kabinet dat mede gedragen wordt door de ChristenUnie en de PvdA. Beide vicepremiers zijn uitgesproken voorstander van het voorstel van mevrouw Halsema. Desalniettemin is in een zitting in de Trêveszaal uitgemaakt dat er per saldo reden is om een totaal andere koers te gaan varen. U moet dan echt iets meer doen, en daarom smaakt mij dit niet. Niet omdat het antwoord mij niet past, maar omdat u volgens mij uw instelling niet zo had mogen kiezen.

De heer Rehwinkel (PvdA): Dat ben ik niet met u eens, mijnheer Kox, want vanuit de Kamer, bijvoorbeeld door mij, is uitdrukkelijk om het advies van de regering gevraagd. Dat smaakt of past mij misschien ook niet, maar niet te ontkennen valt dat uitdrukkelijk vanuit deze Kamer om het advies van de regering is gevraagd. Wij moeten er niet moeilijk over doen als het vervolgens ook wordt gegeven.

De heer Kox (SP): Wij hebben om dat advies gevraagd om te bezien of de regering consistent is in de lijn...

De heer Rehwinkel (PvdA): U had het erover dat de beraadslagingen in de Eerste Kamer hadden moeten worden afgewacht. Dat is wat mij betreft niet het geval. Ik heb uitdrukkelijk om het advies van de regering gevraagd. Nogmaals, vervolgens is het vooral aan ons om het al dan niet te wegen. Vooral omdat het om een initiatiefwetsvoorstel gaat, denk ik dat die weging misschien nog anders zal zijn dan wanneer er een voorstel van de regering ter tafel ligt.

De heer Kox (SP): Het verdient aanbeveling, ook voor collega Rehwinkel, om de Handelingen te lezen van de behandeling in de Tweede Kamer, met name de laatste woorden van minister De Graaf, waarmee hij het voorstel hier naartoe stuurde: de regering is positief over dit voorstel en wacht nu eerst de beslissing in de Tweede Kamer en de beraadslaging af en zal dan een standpunt innemen. Als je dan op het laatst draait, ben je dus niet consistent. Natuurlijk mag de regering zeggen wat zij wil, maar dat zij een standpunt inneemt dat contrair is aan wat zij eerder beweerde, dat smaakt niet.

Minister Ter Horst: Het kabinet heeft de ruimte om zich

een oordeel te vormen over het initiatiefwetsvoorstel dat afwijkt van het oordeel dat vorige kabinetten hadden. De heer Kox spreekt over het eindoordeel, maar dat heb ik niet gezegd. Ik heb met nadruk gezegd dat dit het voorlopige oordeel is van het kabinet. Zoals gebruikelijk is, geeft het kabinet zijn voorlopige oordeel. Dat gebeurt in alle debatten over initiatiefwetsvoorstellen, omdat de Kamer, zoals de heer Rehwinkel zegt, graag het advies van het kabinet wil hebben. Het eindoordeel wordt door het kabinet gegeven aan twee instanties, wanneer deze Kamer heeft gesproken. De parlementaire besluitvorming wordt dus in die zin gerespecteerd dat wij ons uiteindelijke oordeel pas opmaken nadat de besluitvorming heeft plaatsgevonden. De heer Rehwinkel vroeg hiernaar. Als hij met zijn vraag misschien bedoelde of het voor het kabinet misschien van belang is welk standpunt de Tweede Kamer en de Eerste Kamer hebben ingenomen, zeg ik: uiteraard is dat voor het kabinet van belang, zeker wanneer het een initiatiefwetsvoorstel betreft.

Er is gevraagd of het kabinet zijn standpunt op papier wil zetten. Volgens mij is dat niet de juiste weg. Het kabinet staat hier niet een eigen wetsvoorstel te verdedigen, maar met een bescheiden rol om advies te geven over een initiatiefwetsvoorstel. Het zou een verkeerde wending geven aan de behandeling wanneer in deze Kamer zou worden gesproken over een advies op papier van het kabinet. Overigens denk ik ook dat je altijd een beetje – hoe zal ik het zeggen – moet uitkijken met het verzoek om iets zwart op wit op papier te zetten.

Mevrouw Strik heeft gevraagd of het kabinet bereid is, als het initiatiefwetsvoorstel niet de mogelijk zou inhouden om de positie van de Grondwet te versterken, dit toe te voegen aan de opdracht van de commissie die zich met de Grondwet bezighoudt. Welnu, ik denk dat het juist is om eerst het debat en de stemmingen af te wachten, om te bezien of die situatie zich überhaupt voordoet.

Mevrouw Strik (GroenLinks): Ik had die vraag eigenlijk ook gesteld in het licht van de discussie die nu al tientallen jaren aan de gang is en waarin al zo veel is afgewogen. Als er een momentum is om hierover een beslissing te nemen, is het nu. Denkt u werkelijk dat het zin heeft om opnieuw een heel traject in te gaan? Er zijn al heel veel staatscommissies geweest. Er zijn heel veel adviezen uitgebracht. Beseft u dat, als het nu niet doorgaat, wij de komende 150 jaar alsnog met die gesloten deur zitten?

Minister Ter Horst: Mevrouw Strik heeft mij expliciet gevraagd of ik dit punt wil meenemen in de vraagstelling voor de commissie Grondwet. Ik stel voor om eerst af te wachten hoe de Eerste Kamer zich hierover uitspreekt. Mocht die uitspraak negatief zijn, dan zal de vraag zich voordoen of wij dit meegeven aan deze commissie. Misschien is het helemaal niet nodig om tot een dergelijke beslissing te komen.

Uiteraard is voor het kabinet alles wat hier is gewisseld van groot belang. Ik zal ervoor zorgen dat de argumenten pro en contra onder de aandacht van het kabinet worden gebracht, nog afgezien van wat op papier staat over wat nu is gewisseld.

De voorzitter: Mevrouw Halsema heeft mij gevraagd om nog een halve minuut spreektijd. Die geef ik haar.

Mevrouw Halsema: Dank u voorzitter. Een halve minuut is veel te lang. Ik wil deze spreektijd slechts gebruiken om de heren Peters, Dragstra en Bogaard hartelijk te bedanken voor alle hulp die zij mij de afgelopen tijd hebben geboden. Ik was hen vergeten te bedanken aan het einde van mijn tweede termijn.

De beraadslaging wordt gesloten.

De voorzitter: Ik dank mevrouw Halsema en de minister voor de reactie in tweede termijn. Wij hebben allen kunnen vernemen dat hoofdelijke stemming over dit wetsvoorstel is aangevraagd. Deze stemming zal volgende week dinsdag plaatsvinden.

De vergadering wordt enkele ogenblikken geschorst.

Voorzitter: Dupuis