Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport - Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepaling inzake de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim

Dit advies Raad van State en nader rapport is onder nr. 4 toegevoegd aan wetsvoorstel 33989 - Verandering van de Grondwetsbepaling over de onschendbaarheid van brief-, telefoon- en telegraafgeheim (Grondwetswijziging, eerste lezing) i.

1.

Kerngegevens

Officiële titel Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport - Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepaling inzake de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim
Document­datum 16-07-2014
Publicatie­datum 02-05-2018
Kenmerk 33989, nr. 4
Externe link origineel bericht

2.

Tekst

Constitutionele Zaken en Wetgeving

Turfmarkt 147

Den Haag

Postbus 20011

2500 EA Den Haag www.rijksoverheid.nl www.facebook.com/minbzk www.twitter.com/minbzk

Kenmerk

2014-0000364370

Uw kenmerk

 
 

Datum

11 juli 2014

Betreft

Nader rapport inzake het voorstel van wet houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot de wijziging van de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim (artikel 13 Grondwet)

Pagina 1 van 6

> Retouradres

Aan de Koning

 

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 19 juni 2013, no. 13.001228, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 24 januari 2014, nr. W01.13.0179/I, bied ik U hierbij, mede namens mijn ambtsgenoten de Minister-President, Minister van Algemene Zaken en de Minister van Veiligheid en Justitie, aan.

  • 1. 
    Strekking van het huidige briefgeheim
  • 2. 
    Het voorgestelde briefgeheim

In het voorstel wordt de bescherming van alle middelen gelijkgetrokken; er wordt niet langer een onderscheid in beschermingsniveau gemaakt tussen de brief enerzijds en de andere communicatiemiddelen anderzijds. Een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is het techniekonafhankelijk maken van artikel 13. Het bepleiten van een uitzonderingspositie voor één middel, de brief, vinden wij in dat licht niet overtuigend. Het argument van traditie is gelet op de convergentie van communicatiemiddelen onvoldoende. De Afdeling advisering van de Raad van State stelt in haar advies dat aan het afzonderlijk benoemen van de middelen (brief en telecommunicatie) geen argument kan worden ontleend om het beschermingsniveau gelijk te schakelen. Omgekeerd staat het separaat benoemen van de communicatiemiddelen niet in de weg aan het gelijktrekken van het beschermingsniveau voor alle middelen. Hetgeen beschermd dient te worden is de inhoud van het bericht. Het maakt daarbij mede gelet op de convergentie van communicatiemiddelen niet uit met welk middel de inhoud van de communicatie wordt verstuurd. Het verschillend beschermen op basis van het middel leidt tot een techniekafhankelijke benadering in de mate van bescherming. Gelet op het feit dat de inhoud de essentie is van het te beschermen object van artikel 13 en het gegeven dat de andere communicatiemiddelen een belangrijke plaats in het maatschappelijk leven hebben verworven, dient de overheid zich te onthouden van een voorkeur voor een hogere bescherming van het ene of het andere middel. Met de gekozen benadering wordt bovendien voorkomen dat later over nu nog onbekende middelen op grondwettelijk niveau moet worden beslist welke mate van bescherming zij zullen genieten. Voor het overige merken wij op dat voor zover een onderscheid in het verleden wel werd gerechtvaardigd op grond van de mate van geslotenheid (envelop) of openheid (telefoonkabel of telegraaf) van het middel, dit onderscheid gelet op de convergentie van middelen niet langer maatgevend kan zijn voor het beschermingsniveau. Het gesloten karakter is niet meer voorbehouden aan de brief; beslotenheid kan bijvoorbeeld ook in elektronische middelen worden aangebracht. Het advies van de Afdeling is niet overgenomen. De memorie van toelichting is met het voorgaande aangevuld.

  • 3. 
    Nut en noodzaak van artikel 13, derde lid

Doel van het derde lid is om duurzame aandacht van de overheid voor de bescherming van de inhoud van communicatie op grondwettelijk niveau te verankeren, vanwege de betekenis van elektronische communicatietechnologie in het dagelijks leven van burgers. Van opname van het derde lid is echter afgezien omdat een dergelijke regelingsopdracht niet noodzakelijk is, gelet op de bepalingen die reeds zijn opgenomen in de Postwet en de Telecommunicatiewet (mede op basis van de Privacyrichtlijn) om de toepassing van het communicatiegeheim in horizontale verhoudingen te borgen.1 De omstandigheid dat bij internetverkeer gegevens ook buiten Nederlands grondgebied kunnen worden getransporteerd doet er niet aan af dat een ieder die binnen de Nederlandse rechtsmacht opereert het communicatiegeheim dient te respecteren. Dit uitgangspunt is voor horizontale verhoudingen vastgelegd in artikel 11.2.a Telecommunicatiewet (Tw). Ook dient de overheid op grond van de jurisprudentie inzake artikel 8 EVRM in adequate oplossingen te voorzien wanneer het communicatiegeheim in horizontale relaties aan de orde is. Ook zonder grondwettelijke regelingsopdracht kan het communicatiegeheim in horizontale relaties voldoende worden geborgd.

Tot slot dient te worden voorkomen dat rechtsonzekerheid ontstaat over de reikwijdte van artikel 13. Communicatiestromen en de opslag van gegevens onttrekken zich voor een deel aan de controle van de gebruikers en de Nederlandse overheid vanwege het feit dat de gegevensstromen zich ook buiten het Nederlandse grondgebied verplaatsen. Voor bescherming in die gevallen zijn gebruikers in het buitenland afhankelijk van de wetgeving en controle op de naleving daarvan door staten waar de communicatie doorheen reist.

De essentie van artikel 13 Grondwet, te weten bescherming tegen heimelijke kennisneming door de overheid van de inhoud van communicatie, om het even met welk middel, blijft zonder het nu geschrapte derde lid onverminderd behouden. Het advies van de Afdeling om het derde lid uit de wettekst te schrappen is overgenomen en de memorie van toelichting is op dit punt aangepast.

  • 4. 
    Beperking van het grondrecht in het belang van nationale veiligheid
  • a. 
    Aanwijzen van het bevoegde orgaan; mandaat
  • b. 
    Toezicht op beperkingen van het telecommunicatiegeheim

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde in de toelichting op te nemen dat in de bijzondere wetten, in aansluiting op de Wiv 2002, uitdrukkelijk wordt bepaald dat de minister de bevoegdheid tot het geven van een machtiging op het maken van een inbreuk op het brief- en telecommunicatiegeheim steeds zelf dient uit te oefenen, met uitsluiting van mandaat. Uitgangspunt is echter dat de grondwetgever zich niet uitlaat over mandaat, en dus ook niet over de uitsluiting van mandaat. Het mandaat wordt op wetsniveau bepaald en vastgelegd. In de memorie van toelichting is daarnaast aandacht besteed aan meer recente jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in relatie tot het toezicht op beperkingen van het telecommunicatiegeheim.

  • 5. 
    Verkeersgegevens

In de toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 wordt geconstateerd dat de grens tussen inhoud en verkeersgegevens niet altijd scherp te trekken is. Grensgevallen zijn bijvoorbeeld surfgegevens en het gebruik van poortnummers waaruit wel de strekking, maar niet de letterlijke inhoud van de communicatie kan worden afgeleid. In de toelichting is de keuze gemaakt om, anders dan thans het geval is, verkeersgegevens die de inhoud van communicatie betreffen onder het telecommunicatiegeheim te brengen. De wetgever en de rechter zullen deze begrenzing nader vorm moeten geven. De Afdeling advisering van de Raad van State verzocht in haar advies in te gaan op hetgeen de Commissie Dessens in 2013 constateerde in haar evaluatie van de Wiv 2002, namelijk dat ‘tegenwoordig meer dan voorheen wordt aangenomen dat het opvragen van verkeersgegevens inzicht kan geven in de persoonlijke levenssfeer van burgers. Dat is bijvoorbeeld denkbaar als van een gebruiker veel en verschillende soorten telecommunicatiegerelateerde gegevens worden opgevraagd over een langere periode. Daardoor zou een breder beeld kunnen worden verkregen van bepaalde communicatie- en/of gedragspatronen van een persoon waardoor een verdergaande inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer’. In de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Dessens (Kamerstukken II 2013/14, 33 820, nr. 2, blz. 2) is deze ontwikkeling onderkend. In dezelfde kabinetsreactie is aangekondigd dat bij de voorgenomen herziening van de Wiv 2002 zal worden voorzien in een wettelijke regeling van metadata-analyse, waarbij met de in de kabinetsreactie neergelegde uitgangspunten rekening zal worden gehouden.

  • 6. 
    Overgangsrecht

De bepaling die ziet op het overgangsrecht in het wetsvoorstel is op advies van de Afdeling gewijzigd. De memorie van toelichting is naar aanleiding van de wijziging van de overgangsbepaling aangepast.

  • 7. 
    Redactionele opmerkingen

De opmerkingen van redactionele aard zijn overgenomen.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enkele recente ontwikkelingen en verduidelijkingen in de toelichting op te nemen.

Ik moge U, mede namens mijn ambtsgenoten de Minister-President, Minister van Algemene Zaken en de Minister van Veiligheid en Justitie, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,

dr. R.H.A. Plasterk

1 De toezegging van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de suggesties van het lid Swagerman (VVD) ten aanzien van horizontale werking te betrekken bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, zijn hiermee gestand gedaan (Handelingen I 2011/12, nr. 18-3 - blz. 28).


 
 
 

3.

Meer informatie

 

4.

Parlementaire Monitor

Met de Parlementaire Monitor volgt u alle parlementaire dossiers die voor u van belang zijn en bent u op de hoogte van alles wat er speelt in die dossiers. Helaas kunnen wij geen nieuwe gebruikers aansluiten, deze dienst zal over enige tijd de werkzaamheden staken.